Både gamla och nya LOU innehåller bestämmelser om obligatorisk uteslutning då leverantörens företrädare är dömd för organiserad brottslighet, mutbrott, vissa former av bedrägeri och penningtvättbrott. Ett vanligt tillvägagångssätt vid upphandlingar har varit att leverantören ska bekräfta att företrädarna inte är dömda för något av ovan nämnda brott.
Enligt nya LOU ska leverantören även uteslutas om dess företrädare har dömts för finansiering av terrorism eller andra brott med anknytning till terroristverksamhet eller om leverantören har dömts för människohandel.
Uteslutning ska ske om den upphandlande myndigheten genom kontroll enligt 15 kap. LOU eller på annat sätt får kännedom om att leverantören genom en laga kraftvunnen dom gjort sig skyldig till något av de ovan nämnda brotten. Den svenska lagstiftaren har – till skillnad mot äldre LOU – valt att göra kontrollen obligatoriskt vid varje kontraktstilldelning och att kontrollen ska göras mot belastningsregistret (prop. 2015/16:195 s. 771).
Att kontrollera leverantörernas samtliga företrädare mot belastningsregistret medför flera utmaningar utöver att det innebär en stor administrativ börda för den upphandlande myndigheten. Leverantörernas företrädare drabbas då endast de – personligen – kan förse den upphandlande myndigheten med de aktuella utdragen.
Vidare hamnar de upphandlande myndigheter som lyder under offentlighetsprincipen, vid en begäran om utlämnande av registerutdrag, i ett etiskt dilemma. Det är nämligen tveksamt om det finns ett lagligt stöd för att sekretessbelägga uppgifter i utdragen.
De registerutdrag som den upphandlande myndigheten kan ta del av innehåller därtill samtliga brott som företrädarna för leverantören eventuellt är dömda för. Den ordningen kan leda till att upphandlande myndigheter får del av fler brott än de som ska föranleda uteslutning enligt de nämnda uteslutningsgrunderna. Det kan med andra ord vara fråga om vardagsbrott som inte har någon som helst betydelse för den aktuella upphandlingen men som ändå kan upplevas som integritetskränkande för leverantörens företrädare om uppgiften sprids.
Regeringen ser enligt uppgift över saken men i dag saknas registerutdrag som innehåller de brott som är relevanta i upphandlingssammanhang. Som jämförelse kan nämnas att det finns begränsade registerutdrag för andra särskilda ändamål, till exempel för personal inom barnomsorg eller skola.
En ytterligare utmaning är att avgöra om ett eventuellt brott ska leda till uteslutning eller inte. Vissa av uteslutningsgrunderna i 13 kap. 1 § nya LOU hänvisar till underliggande EU-rätt, och de brott som ska leda till uteslutning har i flera fall ingen exakt motsvarighet i brottsbalken eller specialstraffrätten.
Ta till exempelvis uteslutningsgrunden organiserad brottslighet i 13 kap. 1 § p.1 LOU. Leverantören ska uteslutas om dess företrädare är dömd för sådan brottslighet som avses i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet. Ett antal medlemsländer, bland andra Tyskland, Österrike, Nederländerna och Finland, har valt att införa särskilda straffbestämmelser för deltagande i en kriminell organisation, till skillnad mot Sverige.
Rambeslutet implementerades i stället i svensk rätt genom vissa mindre ändringar i brottsbalken, miljöbalken, skattebrottslagen, jaktlagen, lagen om punktskattekontroll av transporter med mera av alkoholvaror, tobaksvaror och energiprodukter och lagen om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument. De brott som aktualiserades bedömdes av svenska lagstiftaren som sådana som normalt var att förknippa med kriminella organisationer och som var av allvarlig och gränsöverskridande karaktär.
Till dessa typer hörde enligt lagstiftaren stöld, rån, bedrägeri, penningförfalskning, dobbleri, koppleri, människohandel, bestickning (numera givande av muta), narkotikabrott, vapenhandel, smugglingsbrott och människosmuggling. Dock har medlemskap i en kriminell organisation inte straffbelagts i svensk rätt.
Med kriminell organisation avses enligt definitionen i artikel 1 i rambeslutet en strukturerad sammanslutning, som har inrättats under en tid, av mer än två personer som handlar i samförstånd för att begå brott som bestraffas med frihetsberövande eller en frihetsberövande säkerhetsåtgärd på maximalt minst fyra år eller en strängare sanktion, för att direkt eller indirekt erhålla ekonomiska eller materiella fördelar.
En strukturerad sammanslutning är enligt samma artikel en sammanslutning som inte tillkommit slumpartat i det omedelbara syftet att begå ett brott eller som inte nödvändigtvis har formellt fastställda roller för medlemmarna, kontinuitet i sammansättningen eller en utarbetad struktur.
För uteslutning enligt LOU krävs således både att det är fråga om brottslighet som berör en kriminell organisation och som avser något av ovan nämnda brott. För att bedöma huruvida ett visst brott enligt svensk rätt omfattas av regeln i 13 kap. 1 § p1, LOU, går det således inte endast kan läsa brottsrubriceringen i en dom utan den upphandlande myndigheten behöver förstå exakt vad gärningen omfattar för att bedöma huruvida rekvisitet kriminell organisation är uppfyllt.
Ett annat exempel uteslutningsgrunden bedrägeri i 13 kap. 1 § p.3. Leverantören ska uteslutas om den är dömd för bedrägeri i den mening som avses i den så kallade Bedrägerikonventionen (rådets akt av den 26 juli 1995 om utarbetandet av konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen).
I svensk rätt är ett antal bedrägliga gärningar straffbelagda, såsom bedrägeri oredligt förfarande, osann försäkran, osant intygande samt vissa brott enligt skattebrottslagen. Men ett bedrägeri i Bedrägerikonventionens mening måste bland annat ha riktat sig mot Europeiska gemenskapens finansiella intressen och lett till att leverantören otillbörligen har tillskansat sig medel från Europeiska gemenskapens allmänna budget.
Den upphandlande myndigheten kan alltså inte utgå från att brottet alltid är uteslutningsgrundande endast genom att titta på brottsrubriceringen.
I många fall, och vad gäller flera relativt vanliga brottsrubriceringar som exempelvis misshandel, stöld, bedrägeri och narkotikabrott kommer den upphandlande myndigheten därför behöva analysera om den aktuella gärningen är sådan att den, förutom att den är straffbar enligt svensk rätt, också omfattas av underliggande straffrättslig EU-rättsakt.
Kontrollen i upphandlingen riskerar därför bli både tidskrävande och mycket komplicerad för den upphandlande myndigheten. Hanteringen av registerutdrag riskerar vidare att vara närmast oetisk om upphandlande myndigheter som lyder offentlighetsprincipen inte kan garantera att leverantörsföreträdares brottsregister kan sekretessbeläggas.
Vi ser en stor risk att dagens ordning kommer att leda till färre anbud i svenska upphandlingar. Det är därför önskvärt att regeringen skyndsamt vidtar åtgärder för att öka effektiviteten och rättssäkerheten i denna del av den offentliga upphandlingen.
Malin Cope Erik Boberg
bolagsjurist, SKL Kommentus advokat, Abersten Advokatbyrå
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer