På det nationella planet har det under hösten 2014 förts en intensiv debatt både i riksmedier och i lokala tidningar om vinster i välfärden men också om den ideella sektorns engagemang inom välfärdsproduktionen.
Den 5 mars tillsatte regeringen en utredning ”Ett nytt regelverk för offentlig finansiering av privat utförda välfärdstjänster”.
I en debattartikel Dagens Nyheter samma dag utvecklade civilminister Ardalan Shekarabi skälen till varför idéburna utförare ska ges bättre förutsättningar vid upphandling av välfärdstjänster.
I denna artikel presenterar vi konkreta förslag på hur detta kan åstadkommas. Civilministern har också aviserat att regeringen har som ambition att under mandatperioden ta fram alternativ till dagens nationella upphandlingssystem, vilket är ett mycket välkommet initiativ.
Det finns flera exempel på mindre bra upphandlingar där idéburna organisationer med många års erfarenhet fått stå tillbaka till förmån för kommersiella företag. I det här sammanhanget kan nämnas äldrevård och kvinnojourer.
Många gånger har idéburna organisationer inte kapacitet nog att konkurrera med kommersiella företag som ofta har större resurser och bättre möjligheter att vinna en upphandling. De ideella krafterna kan mycket väl vara ett viktigt komplement till statliga, kommunala och kommersiella verksamheter men för det behövs politiskt mod och innovativa lösningar.
Av den anledningen är det av stor vikt hur Sverige väljer att implementera EU:s nya upphandlingsdirektiv eftersom det får en avgörande inverkan på hur vi väljer att hantera välfärdssektorns utmaningar på längre sikt.
År 2008 slöts en särskild överenskommelse mellan regeringen, Sveriges Kommuner och Landsting och ett antal idéburna organisationer. Syftet med överenskommelsen är att stärka de idéburna organisationernas självständiga och oberoende roll som röstbärare och opinionsbildare.
Ett annat viktigt syfte är att stödja framväxten av en större mångfald av utförare och tjänster inom hälso- och sjukvården samt omsorgen.
Överenskommelsen syftar också till att möjliggöra för de idéburna organisationerna att konkurrera på lika villkor med andra aktörer som är verksamma på området. I Sverige är intresset för det ideella engagemanget stort, enligt siffror från SCB fanns 2009 ca 934 000 ideellt arbetande personer i Sverige. Det nya upphandlingsdirektivet lämnar utrymme för ett nationellt regelverk där potentialen hos de ideella krafterna kan tas tillvara på.
De nya reglerna om offentlig upphandling syftar bland annat till att bidra till genomförandet och uppfyllelsen av Europa 2020-strategin för en grönare, mer social och innovativ ekonomi. Europa 2020-strategin var ett svar på finanskrisen 2008.
Genom Europa 2020-strategin vill EU råda bot på bristerna i unionens tillväxtmodell och skapa en bättre grund för smart och hållbar tillväxt. Strategin betonar också vikten av att använda offentlig upphandling för att främja icke-ekonomiska politiska mål.
De två nuvarande upphandlingsdirektiven reviderades med målet att bland annat öka möjligheterna att använda offentlig upphandling till stöd för bredare sociala och miljömässiga mål. Upphandlingsdirektiven skulle komma att bli bättre anpassade för sociala, politiska och ekonomiska ändamål.
I den aktuella debatten om offentliga upphandlingar lyfts många gånger nackdelarna med upphandlingsregelverken fram. Komplicerade regler och administrativa bördor överskuggar eftersträvade fördelar såsom kostnadsbesparingar och effektivitet på marknaden.
Faktum är svensk upphandlingsrätt är onödigt komplicerad. Dock finns nu goda möjligheter till förändringar som kan gynna välfärdssektorn, både på beställar- och leverantörssidan.
Av EU:s nya direktiv framgår att Sverige kan anta mer flexibla och mer tillåtande regler för upphandling av välfärdstjänster oavsett värde. De arbetsintegerande sociala företagen erbjuder mervärden som måste tas tillvara på ett bättre sätt av den offentliga upphandlingen.
Det är dessutom möjligt för medlemsstaterna att som huvudregel helt och hållet själva utforma regelverket för upphandlingar av sociala tjänster under det av direktivet fastställda tröskelvärdet på 750 000 euro.
Det onödigt byråkratiska och restriktiva regelverket för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster har inte bara en utestängande effekt för den den sociala ekonomins möjligheter att få offentliga kontrakt. Den skapar också ett demokratiskt underskott.
Ett mer tillåtande regelverk för upphandling av sociala tjänster skulle därför också öka det demokratiska utrymmet, inte minst på lokal nivå, att välja utförare av offentligt finansierade välfärdstjänster.
Däremot föreslog Genomförandeutredningen att sociala tjänster och andra särskilda tjänster alltjämt ska upphandlas enligt regler snarlika dem som gäller idag. Beskedet var att det är business as usual som gäller. I realiteten innebär det att Sverige fortsätter att gå utöver vad direktiven kräver och för de idéburna organisationernas del innebär det fortsatta svårigheter att medverka i välfärdsproduktionen.
Vidare går förslaget inte i linje med överenskommelsen mellan de idéburna organisationerna, regeringen och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL). En central del i överenskommelsen var att regeringen skulle bidra till att den sociala ekonomin utvecklas genom att verka för en verklig mångfald av aktörer inom det offentligt finansierade systemet. Nedan visar vi på olika handlingsalternativ som har öppnat sig genom det nya LOU-direktivet.
1. Införandet av reserverade kontrakt för ideella verksamheterSverige kan välja att införa regler om reserverade kontrakt för vissa tjänster dedikerade till idéburna organisationer. Denna möjlighet innebär att upphandlande myndigheter under vissa premisser kan reservera kontrakt för ideella verksamheter.
Genomförandeutredningen föreslog att nämnda regelverk inte ska implementeras i svensk rätt. Vi delar utredningens uppfattning om att villkoren är utformade på ett sätt som kan anses innebära att de har ett begränsat intresse. Regleringen är inte tillräckligt effektiv men det är bättre än ingenting om man inte väljer att gå längre.
Det ska dock påpekas att enligt en nyligen offentliggjord rapport för Malmö stad gäller inte dessa begränsningar för vård, omsorg och andra välfärdstjänster som finansieras med skatter.
2. Ett annat mer långtgående alternativ är att explicit lyfta bort upphandling av sociala tjänster under tröskelvärdena från 15 kap. LOU. Upphandlande myndigheter får då möjligheten att själva bestämma om de vill teckna avtal med idéburna organisationer eller privata aktörer.
Detta alternativ förutsätter att det inte finns ett bestämt gränsöverskridande intresse för tjänsten ifråga och att det finns regler för hur upphandlande myndigheter ska gå tillväga. Vi ser gärna att upphandlingar av sociala tjänster lyfts in i en egen lag.
3. Det är också möjligt att tänka sig en variant där det införs en skrivning i 15 kap. LOU om att direktupphandling får användas om a) det avser sociala tjänster, och b) kontraktets värde understiger tröskelvärdet på 750 000 euro, och c) att det inte finns ett bestämt gränsöverskridande intresse, och d) leverantören är icke-vinstdrivande.
Nämnda förslag innebär att upphandlande myndigheter kan välja att antingen upphandla sociala tjänster i vanlig ordning eller vända sig till en idéburen organisation utan vinstintresse. Även detta förslag kräver likt förslaget ovan att det finns regler för hur kontrakt ska tilldelas.
4. Ett annat alternativ är att införa en lag liknande LOV för idéburna organisationer där kontrakten inte får överstiga 750 000 euro.
Det nya upphandlingsdirektivet medger att medlemsstaterna organiserar sociala tjänster på ett sätt som inte medför ingående av offentliga kontrakt, t.ex. genom att bevilja licenser eller tillstånd till ekonomiska aktörer som uppfyller de villkor som den upphandlande myndigheten uppställt i förväg.
5. Ytterligare ett alternativ, vilket också nuvarande regering har varit inne på, är att införa en särskild lag med inspiration från samverkansmodellen idéburet offentligt partnerskap.
En sådan lag skulle kunna utgöra ett alternativ till LOU där offentliga myndigheter själva kan välja mellan att skriva avtal med ideella sektorn eller upphandla sociala tjänster enligt LOU.
6. Arbetet mot våld i nära relationer bör beaktas särskilt. SKL vill i ett positionspapper från 2013 att de ideella kvinnojourerna inte ska behöva upphandlas. Detta är möjligt att i vart fall delvis uppnå om Sverige tar till vara det utrymme som ges i det nya upphandlingsdirektivet.
Den samlade bilden av rättsläget, såsom det ser ut idag, är att de idéburna organisationerna i har praktiken begränsade möjligheter att tillhandhålla tjänster inom välfärdssektorn. LOU och LOV lämnar få utrymmen för de idéburna organisationerna.
Sverige både får och bör anta mer flexibla regler för upphandling av välfärdstjänster oavsett värde som gör det enklare för de idéburna organisationerna att delta i välfärdsproduktionen och som möjliggör sådant som ägarprövning och krav på insyn i välfärdsföretagens verksamhet.
Inte sällan blir EU-rätten föremål för hård granskning, i det här fallet är det snarare den nationella lagstiftningen som bör granskas och utvärderas. Det nya upphandlingsdirektivet lämnar ett tämligen stort handlingsutrymme för medlemsstaterna att implementera regler för upphandling av sociala tjänster på det sätt de finner lämpligt.
I slutänden handlar det om det demokratiska utrymmet för politiker att få bestämma över hur välfärdssektorn ska organiseras i framtiden. EU-rätten och upphandlingslagstiftningen ska inte begränsa detta handlingsutrymme mer än absolut nödvändigt.
Vi uppmanar därför den svenska lagstiftaren att ta chansen och reformera både LOU och LOV. En upphandlingslagstiftning som utgår från att anbudsgivaren alltid är en kommersiell aktör är vare sig lämplig eller modern.
Amir Daneshpip,
författare till examensarbetet ”Idéburna organisationer och LOU
ladda ner examensarbetet
Robert Moldén,
doktorand i konkurrens- och upphandlingsrätt vid Lunds universitet samt EU-advokat vid Gärde Wesslau advokatbyrå
Mathias Sylvan,
författare till SKL:s rapport: ”Upphandling av skattefinansierade välfärdstjänster – en utredning för Malmö stad”
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer