Den goda affärens tre byggstenar
Syftet med att upphandla, oavsett om det sker i privat eller offentlig sektor, är att kunna teckna ett avtal som behövs för att tillgodose verksamhetens behov, till marknadsmässiga villkor.
Det räcker dock inte med en väl genomförd upphandling, utan upphandling är bara en av tre viktiga ”byggstenar” som behövs för en framgångsrik affär. Utöver en bra upphandling krävs också ett väl utformat avtal, och aktiv uppföljning av avtalet under avtalstiden.
Vad kännetecknar ett ändamålsenligt avtal?
Ett ändamålsenligt avtal tar sin utgångspunkt i den upphandlande organisationen och verksamhetens behov, men innehåller också en för den aktuella branschen rimlig och vedertagen fördelning av risk. Om risker i avtalet värderas eller fördelas felaktigt kan s.k. ”värdeläckage” uppkomma, såsom för höga priser eller för få anbud. Anledningen till sådant läckage är att varje risk som placeras på fel part, eller som inte begränsas på det sätt som parten är van vid, antingen medför en riskpremie (prispåslag) eller uteblivet anbud. Kännedom om branschpraxis och vedertagen riskfördelning i avtalet är därför avgörande för upphandlaren. Därmed inte sagt att man alltid måste ”nöja sig” med branschpraxis. Givetvis kan det finnas anledning för en erfaren beställare att medvetet (dvs. ytterst med insikt i att priset blir högre) placera en jämförelsevis hög grad av risk i avtalet på leverantören.
Vanliga exempel på icke-optimerad riskfördelning i offentliga avtal är att avtalet inte innehåller sedvanliga ansvarsbegränsningar avseende direkt och indirekt skada, att den upphandlande myndighetens eller enhetens rätt till avtalsvite är alltför omfattande eller för generellt utformad, eller att myndigheten eller enheten annars kräver att leverantören ska bära visst ansvar som den normalt sett inte bär i motsvarande affärer.
Ett ändamålsenligt avtal kan också, beroende på typen av vara/tjänst, innehålla incitament vid leverantörens överprestation. Sådana incitament kan utformas på många olika sätt och kan exempelvis innebära en rätt till bonus, en möjlighet att tjäna tillbaka utbetalda viten eller att överprestationen tillmäts betydelse vid en sammanvägning olika prestationer/deltjänster i en poängbaserad modell. Det är dock viktigt att understryka att incitament aldrig bör användas för att säkerställa avtalsenlig leverans – för detta är tydlig kravställning och sanktioner i avtalet betydligt mera effektivt. Incitament bör istället begränsas till uppenbara former av överprestation som skapar ett faktiskt mervärde för den upphandlande myndigheten eller enheten.
Det bör dock framhållas att ett bra avtal inte bara bör innehålla tydliga skyldigheter för leverantören, utan även måste innehålla tydliga skyldigheter för den upphandlande myndigheten eller enheten. Annars finns det risk för att leverantören uppfattar avtalet som obalanserat, eller helt enkelt orättvist. Förutom att det kan innebära att färre leverantörer lämnar anbud i upphandlingen, eller anbud med högre pris, kan ett obalanserat avtal också medföra att den valda leverantören får incitament att under avtalstiden försöka kringgå avtalet, för att på så sätt kompensera sig för den obalans som avtalets utformning innebär.
Den upphandlande myndigheten eller enheten anger ofta att det är ett ska-krav att acceptera avtalsvillkoren. Detta, i kombination med att avtalsvillkoren i princip inte kan förändras under avtalstiden, innebär höga krav på den upphandlande myndigheten eller enheten. Det är med andra ord myndigheten eller enheten som måste säkerställa att villkoren är rimliga och proportionerliga för båda parter. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan inte agera som i en privat avtalsförhandling, där parterna kan ”ge och ta”, utan upphandlaren måste ta ansvaret för att skapa förutsättningar för en balanserad avtalsrelation, genom att även ta hänsyn till leverantörens intressen och förutsättningar. Annars finns det risk för att leverantören accepterar avtalsvillkoren, men sedan försöker skydda sina intressen och göra en rimlig förtjänst på affären genom att kringgå villkoren under avtalstiden.
Läs mer: Executive Seminar – specialistutbildningen som Upphandling24 håller tillsammans med Kahn Pedersen
Hur bör avtalsuppföljning lämpligen ske?
Ett avtal som tydligt beskriver parternas åtaganden, och som innehåller välavvägda sanktioner för det fall åtagandena inte uppfylls, leder dock inte nödvändigtvis till en god affär om inte avtalets tillämpning följs upp och om inte sanktionerna inte används när det finns skäl för det. Dessutom kan underlåtenhet att tillämpa avtalade sanktioner utgöra en otillåten väsentlig ändring av avtalet. Om ingen uppföljning sker finns det inga garantier för att det som kravställts, upphandlats och avtalats är det som faktiskt levereras, eller att det sker på de villkor som avtalats.
Dessutom riskerar den upphandlande myndighet eller enhet som inte aktivt följer upp sina avtal att på längre sikt få problem med oseriösa leverantörer, som räknar med att inte behöva hålla vad som lovats i anbuden, eftersom myndigheten eller enheten ändå inte följer upp avtalen. För en upphandlande myndighet eller enhet som vill minska risken för osund strategiskt anbudsgivning och s.k. nollbud, och istället vill skapa förutsättningar för goda affärer, finns det därför ingen annan väg att gå än att lägga mer fokus på avtalsuppföljning.
En effektiv och lämplig avtalsuppföljning förutsätter till att börja med dels att det finns dedikerade resurser hos den upphandlande myndigheten eller enheten, dels att avtalet innehåller lämpliga mekanismer för avtalsuppföljningen. Vilka mekanismer som bör användas varierar beroende på avtalstyp och omfattning, men exempelvis kan det vara fråga om rapporteringskrav, kontrollfunktioner för insamling av varuprover, användarenkäter, revision/leverantörsuppföljning, benchmarking eller specifika regleringar för uppföljningsmöten och samverkan.
Vår erfarenhet är dock att det ofta inte är avtalsinnehållet som begränsar upphandlande myndigheters eller enheters avtalsuppföljning, utan snarare bristen på resurser kombinerat med viss ovilja att skarpt tillämpa avtalet. I vissa fall har vi till och med upplevt att upphandlande myndigheter och enheter valt att inte framställa krav gentemot leverantörer som inte uppfyllt sina åtaganden med hänvisning till att ett sådant krav skulle uppfattas som aggressivt eller onödigt tufft. Detta är naturligtvis en orimlig hållning. Att framställa krav mot sin motpart vid bristande prestation bör betraktas som en fullt normal åtgärd och till och med som en nödvändighet för att tidigt motverka en bestående bristfällig prestation under den resterande avtalstiden.
I omfattande och större avtal (t.ex. entreprenadavtal eller komplexa IT-tjänster) är det nästan oundvikligt att avtalsdiskussioner kommer att uppstå. Avgörande för utgången av en sådan diskussion är ofta vilken part som på bästa sätt dokumenterat löpande kontakter och diskussioner inom ramen för sin avtalsuppföljning. Att en upphandlande myndighet eller enhet inrättar rutiner för att dokumentera alla kontakter med leverantören är således av avgörande betydelse. Detta innebär exempelvis dels att skriftliga mötesprotokoll alltid ska användas, dels att inga muntliga uppgörelser eller överenskommelser bör träffas. En upphandlare som blir uppringd av sin leverantör för att denne vill ändra leveransdag, typ av vara som ska levereras eller någon annan del av leverantörens prestation, bör så snabbt som möjligt avsluta samtalet och istället begära att leverantören återkommer skriftligen, t.ex. via e-post.
Det finns mycket att vinna
Vår erfarenhet är att både avtalen och avtalsuppföljningen ofta prioriteras alltför lågt i offentlig sektor. Det finns därför, enligt vår mening, en stor outnyttjad förbättringspotential för upphandlande myndigheter och enheter som lägger ökat fokus på arbetet med att utforma mer ändamålsenliga avtal och att följa upp dessa avtal.
Det bör också framhållas att det inte alltid krävs stora eller omfattande insatser för att åstadkomma förbättringar, utan ofta kan det räcka med få eller relativt enkla åtgärder, så länge åtgärderna är relevanta för det aktuella avtalet. Mot den bakgrunden, och med tanke på hur mycket som finns att vinna – i form av inte minst kostnadseffektivitet och verksamhetsnytta, finns det all anledning för upphandlande myndigheter och enheter avsätta resurser för arbete med de avtal som används i offentliga upphandlingar.
Av: Kristian Pedersen och Daniel Lundqvist, advokater och delägare i Advokatfirman Kahn Pedersen.
Läs mer: Executive Seminar – specialistutbildningen som Upphandling24 håller tillsammans med Kahn Pedersen
Den här artikeln är en annons. Den är inte skriven av Upphandlings24:s redaktion.