Martin Levinsohn och Magnus Myrbäck, Setterwalls.
Det har länge varit en omdiskuterad fråga om är tillåtet att medverka som leverantör både i projekteringsfasen och i utförandefasen av en upphandling. Upphandlande myndigheter har varit restriktiva med att tillåta sådan dubbel medverkan med hänvisning till så kallat konsultjäv. Orsaken till detta är dels att projektören får information som övriga potentiella leverantörer inte får, dels att den som medverkar i projekteringsfasen kan påverka utformningen av upphandlingen och därför får otillbörliga fördelar i förhållande till andra potentiella leverantörer.
Den försiktiga hållningen från upphandlande myndigheter har emellertid inneburit en del problem. Vid vissa större projekt har många aktörer medverkat som projektörer, vilket begränsat urvalet av potentiella leverantörer. I andra fall har projektörer gått till domstol för att försvara sin rätt att lämna anbud eftersom deras medverkan i projekteringsstadiet varit så begränsad att det inte varit motiverat att diskvalificera dem som leverantörer. Frågan var inte uttryckligen reglerad i gamla LOU och rättspraxis i frågan var inte helt tydlig. Visserligen har det stått klart att det inte varit tillåtet att automatiskt utesluta leverantörer med hänvisning till dubbel medverkan, men samtidigt har de flesta tolkat rättsläget så att dubbel medverkan ansågs innebära en presumtion för en otillbörlig konkurrensfördel.
Mot den bakgrunden är det välkommet att det nu kommit vägledande reglering av frågan i 4 kap. 8 § i nya LOU. Som huvudregel är dubbel medverkan numera tillåten. Dock får leverantören uteslutas om leverantören p.g.a. sin dubbla medverkan fått otillbörliga fördelar och det därför inte är möjligt att upprätthålla likabehandlingsprincipen.
Vidare har den upphandlande myndigheten en skyldighet att informera övriga potentiella leverantörer om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats till projektören, så att övriga leverantörer får möjlighet att göra sin egen bedömning och resa eventuella invändningar. En ytterligare nyhet är att en leverantör, innan myndigheten beslutar om uteslutning, ska få möjlighet att lägga fram utredning om att dess deltagande i förberedelserna inte kan leda till en snedvridning av konkurrensen.
De sistnämnda informations- och skriftväxlingskraven är inte närmare reglerade och vår bedömning är att det kommer att bli diskussion kring dessa. Det är långt ifrån självklart på vilket sätt, och med vilken detaljgrad, information ska lämnas till övriga leverantörer om dubbel medverkan. Vilka upplysningar projektören fått är enligt vår bedömning inte heller det enda potentiella problemet ur ett likabehandlingsperspektiv. Andra problem kan vara att projektören påverkat upphandlingens utformning på ett sätt som snedvrider konkurrensen, att projektören lärt känna myndighetens beslutsfattare och deras preferenser eller att projektören genom sitt deltagande förvärvat andra kunskaper som inte låter sig dokumenteras.
Det är inte heller givet vilka tidsfrister och övriga procedurregler som ska gälla för de leverantörer som vill försvara sin dubbla medverkan. Vi förväntar oss att dessa frågor kommer att bli prövade i domstol och det ska bli spännande att följa den utvecklingen.
Martin Levinsohn, delägare och advokat, Setterwalls
Magnus Myrbäck, advokat, Setterwalls