Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) fann i den s.k. Arqdesign-domen (HFD 2011 ref. 29) att en leverantör ska beredas tillfälle att yttra sig över en ansökan om överprövning, om förvaltningsrätten överväger att lägga brister i leverantörens anbud till grund för att förordna att anbudet ska förkastas (kommuniceringsskyldighet).
Dessutom fann HFD att en dom som innebär att leverantören utesluts från att delta i den aktuella upphandlingen, medför en rätt för denna leverantör att överklaga domen (talerätt).
En relativt vanlig situation är att förvaltningsrätten i domskälen anför att en leverantör inte uppfyller ett obligatoriskt krav och att det därför varit i strid med LOU att anta denne leverantör.
Samtidigt anger förvaltningsrätten i själva domslutet ofta endast att en ny prövning av anbuden ska göras, utan att uttryckligen nämna att den aktuella leverantören ska diskvalificeras.
Domstolarna tolkar i denna situation Arqdesign-domen på olika sätt vad gäller frågan om kommuniceringsskyldighet och talerätt föreligger.
En tolkning är att det är endast om förvaltningsrätten överväger att i själva domslutet uttryckligen besluta att en viss leverantörs anbud inte ska beaktas som kommuniceringsskyldighet föreligger, samt att talerätt endast uppkommer avseende en dom där diskvalificering av leverantören uttryckligen anges i domslutet. I den ovan beskrivna situationen skulle alltså kommuniceringsskyldighet och talerätt inte aktualiseras med denna tolkning.
En annan tolkning är att det är den faktiska innebörden av förvaltningsrättens dom som är avgörande för uppkomsten av kommuniceringsskyldighet och talerätt. I den ovan beskrivna situationen blir följden av förvaltningsrättens dom att den aktuella leverantören diskvalificeras i den nya anbudsprövningen.
Oavsett vad förvaltningsrätten uttryckligen anger i domslutet, uppkommer därför kommuniceringsskyldighet när förvaltningsrätten överväger att meddela en dom med innebörd att leverantören ska diskvalificeras, och talerätt när en sådan dom meddelats.
Kammarrätterna är i hög grad splittrade i frågan om vilken av dessa tolkningar som ska gälla. För att belysa denna osäkerhet kan nämnas att Kammarrätten i Stockholm – med endast tre veckors mellanrum (den 8 resp. 28 november 2013) – har meddelat två avgöranden med motsatt utgång i den aktuella frågan trots att omständigheterna var i närmast identiska.
Det är uppenbart att rättsläget är oklart.
Det är relativt vanligt att förvaltningsrätterna väljer att inte bereda den leverantör, vars anbud ifrågasätts, tillfälle att yttra sig i den ovan beskrivna situationen.
Vår bestämda uppfattning är emellertid att oavsett om det framgår av domslutet eller av domskälen att en leverantör ska diskvalificeras, så är den praktiska innebörden av domen exakt densamma för leverantören. Vi anser inte heller att en dom där diskvalificering av en leverantör uttryckligen anges i domslutet, i större utsträckning sätter gränser för den upphandlande myndighetens prövning vid en ny utvärdering, än en dom där det endast av förvaltningsrättens domskäl framgår att anbudsgivaren inte uppfyller skall-kraven.
Därför anser vi att kommuniceringsskyldighet uppkommer om förvaltningsrätten överväger att meddela en dom vars faktiska innebörd är att vinnande leverantör diskvalificeras.
Den vinnande leverantören ska också enligt vår uppfattning ha talerätt avseende en sådan dom.
Det finns processekonomiska skäl för att bereda vinnande leverantör tillfälle att yttra sig i förvaltningsrätten, om dess anbud ifrågasätts i en överprövning.
Om upphandlande myndighet bedömer att vinnande leverantör uppfyller alla skall-krav, och förvaltningsrätten gör en annan bedömning utan att bereda leverantören tillfälle att yttra sig, kan det antas att efterföljande tilldelningsbeslut ofta kommer att överprövas av leverantören i fråga.
Detta kan förhindras genom att låta leverantören yttra sig från början i förvaltningsrätten.
Förvaltningsrätten har då möjlighet att beakta vad leverantören anför och kanske då väljer att avslå ansökan.
Även om förvaltningsrätten bifaller ansökan har vinnande leverantör i vart fall fått anföra sina argument, varvid risken att ett efterföljande tilldelningsbeslut överprövas av denne leverantör torde minska kraftigt.
Talerätten för den tidigare vinnande leverantören riskerar att kraftigt urholkas, om den för talerätt avgörande faktorn blir hur förvaltningsrätten väljer att formulera domslutet, och inte domens faktiska innebörd för leverantören.
Att den tidigare vinnaren kan överpröva ett senare tilldelningsbeslut ska enligt vår uppfattning inte påverka bedömningen av om talerätt föreligger.
Det är viktigt att HFD meddelar ett förtydligande avgörande, där det klargörs vilken betydelse domslutets utformning ska ha för frågan om kommuniceringsskyldighet och talerätt.
Det är vår uppfattning att domens faktiska innebörd, och inte endast domslutets ordalydelse, måste vara avgörande för om kommuniceringsskyldighet och talerätt uppkommer.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer