Vid bedömningen av om ett anbud uppfyller ett visst skall-krav har de svenska domstolarna historiskt sett varit väldigt hårda i sin bedömning. Även små fel och brister i ett anbud har medfört att anbudet förkastats. Om en viss uppgift efterfrågats men helt saknats i ett anbud har detta nästan alltid lett till förkastande, oavsett uppgiftens betydelse eller karaktär.
Någon komplettering har inte varit möjlig.
Som exempel på de svenska domstolarnas tidigare och strikta praxis kan Kammarrätten i Stockholms dom den 17 juni 2008 i mål nr 3378-08 anges. I målet hade två anbudsgivare missat att ge information om kontaktuppgifter till referenspersoner för de åberopade referensuppdragen.
Domstolen bedömde att uppgifterna som saknades anbuden var obligatoriska att ange, och därför inte kunde vara föremål för förtydligande. Anbuden skulle därför förkastas.
Några år senare kom Kammarrätten i Göteborg fram till helt motsatt slutsats i dom den 26 september 2014 i mål nr 2494-14. I målet ansågs en komplettering av uppgift om kontaktperson avseende en konsults referensuppdrag tillåten p.g.a. dess ”kompletterande karaktär”.
Kompletteringen ansågs kunna ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Anbudet skulle därmed inte förkastas.
I ett alldeles färskt fall från Kammarrätten i Sundsvall den 20 april 2015 i mål nr 652-15 fortsätter de svenska domstolarna på denna nya och mera mjuka linje.
I målet slår kammarrätten fast att det till och med kan strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta ett anbud, trots att det inte uppfyller alla krav i en upphandling. För att en myndighet ska ha fog för att förkasta ett anbud bör enligt kammarrätten det eller de krav som inte uppfyllts ha relevans i upphandlingen och vara av inte oväsentlig betydelse.
I den upphandlingen skulle en förteckning över de viktigaste liknande uppdragen som utförts av anbudsgivaren under de tre senaste åren bifogas anbudet för att styrka teknisk och yrkesmässig kapacitet. Förteckningen skulle bl.a. innehålla uppgifter om ungefärlig årsomsättning.
En av anbudsgivarna hade angett alla efterfrågade uppgifter förutom årsomsättning, utan angav att detta kunde fås på begäran. Kammarrätten fann att det av övriga uppgifter framgick att anbudsgivaren hade nödvändig teknisk och yrkesmässig kapacitet. Det var därmed felaktigt att förkasta anbudet.
Till skillnad mot tidigare praxis beaktar domstolarna i högre utsträckning än tidigare det aktuella kravets betydelse för huruvida ett anbud ska förkastas eller inte.
Vi välkomnar denna utveckling – att konkurrenskraftiga anbud förkastas för oväsentligheter är inget som gagnar vare sig leverantörer eller upphandlande myndigheter/enheter.
Och vi hoppas att Högsta förvaltningsdomstolen, som nyss meddelat prövningstillstånd för ett mål där just frågan om det är proportionerligt att förkasta ett anbud som inte uppfyllt alla krav, delar vår uppfattning i frågan!
