Inför implementeringen av det så kallade LOU-direktivet behandlade vi på Advokatfirman Delphi, frågan huruvida förslaget till nya LOU kunde anses krocka med konkurrensrättsliga regler (se https://upphandling24.se/lou-och-konkurrensratten-krockar-problem-eller-icke-fraga/).
Mot bakgrund av ovan nämnda uttalanden från Konkurrensverkets tillförordnade generaldirektör Karin Lunning och Upphandlingsmyndighetens generaldirektör Inger Ek finns det anledning att återigen lyfta ämnet och fundera på huruvida dessa uttalanden är i linje med, eller rentav står i strid med, LOU-direktivet samt utformningen av 2016 års LOU.
Som skäl för uttalandena anför Konkurrensverkets Karin Lunning bland annat att det är viktigt för att eftergiftsprogrammet ska fungera effektivt och ge resultat att företag har starka incitament att komma till Konkurrensverket med information. Vidare anför Lunning att en uteslutning skulle innebära att konkurrensen i upphandlingen försämras och att det på ett övergripande plan därför är en vinst för välfärden att inte utesluta företag som har beviljats eftergift eftersom det ökar förutsättningarna för väl fungerande marknader.
Upphandlingsmyndigheten ställer sig bakom Konkurrensverkets ställningstagande och generaldirektör Inger Ek anför att myndigheten skickar samma budskap, det vill säga att ett beslut om eftergift från konkurrensskadeavgift är en omständighet som upphandlaren ska ta hänsyn till, till de upphandlare som vänder sig till myndigheten med frågor om uteslutning.
Vad säger då lagen? Enligt LOU kan en upphandlande myndighet när som helst under en upphandling utesluta en leverantör från att delta i upphandlingen, om det visar sig finnas grund för uteslutning. Enligt 13 kap 3 § LOU får myndigheten utesluta en leverantör bland annat om ”myndigheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen.”
Vidare följer av 13 kap. 5 § LOU ett antal undantag från när uteslutning kan ske, bland annat för att leverantören har klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna.
Enligt propositionen är ett beslut om att efterge en konkurrensskadeavgift en omständighet bland flera som ska beaktas när ställning tas till om en leverantör ska uteslutas. Vidare anges att det ankommer leverantörens att visa att de åtgärder som denne har vidtagit är tillräckliga för att anse leverantören som tillförlitlig.
Sammanfattningsvis har den upphandlande myndigheten möjlighet att ta hänsyn till ett beslut om eftergift från konkurrensskadeavgift dels vid bedömningen av om uteslutning ska ske på grund av överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen, dels vid bedömningen av huruvida undantag från uteslutning föreligger på grund av leverantörens samarbete med Konkurrensverket.
Under lagstiftningsarbetet anförde Konkurrensverket att en uttrycklig regel borde införas i lagen som skyddar ett företag som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift från att på grund av den anmälda överträdelsen uteslutas från att delta i en upphandling.
Vid implementeringen av LOU-direktivet ansåg emellertid regeringen att det utifrån bestämmelsens ordalydelse och direktivets syfte inte fanns stöd för att införa en sådan uttrycklig begränsning av möjligheten att utesluta en leverantör. I propositionen angavs däremot att skälen till LOU-direktivet snarare ger stöd för att överträdelser av konkurrensregler är så pass allvarliga att de typiskt sett bör leda till uteslutning (se prop. 2015/16:195 sid. 745).
Även om det enligt vår bedömning är möjligt att EU-kommissionen och EU-domstolen skulle acceptera ett införande av en uttrycklig begränsning av möjligheten att utesluta en leverantör som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift, gjorde regeringen bedömningen att det utifrån bestämmelsens ordalydelse och direktivets syfte inte fanns stöd för att införa en uttrycklig begränsning av möjligheten att utesluta en leverantör som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift.
Å ena sidan har alltså regeringen valt att inte införa någon uttrycklig regel i LOU som skyddar ett företag som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift från att på grund av den anmälda överträdelsen uteslutas i en upphandling.
Å andra sidan innebär Konkurrensverkets och Upphandlingsmyndighetens ställningstaganden alltså att både tillsynsmyndigheten för offentlig upphandling och myndigheten för upphandlingsstöd rekommenderar upphandlande myndigheter att inte utesluta företag som beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift från upphandlingar.
Mot bakgrund av detta finns det skäl att reflektera över vilken betydelse ovan nämnda uttalanden kommer att få i praktiken. Det kan ifrågasättas huruvida dessa uttalanden ger vägledning åt upphandlande myndigheter i linje med vad som redan finns angivet i propositionen eller om uttalandena innebär att både Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten på eget initiativ frångår regeringens bedömning avseende utformningen av LOU.
Klart är att varken upphandlande myndigheter eller leverantörer erbjuds största möjliga tydlighet vad gäller hur en leverantör som har fått ett beslut om eftergift från konkurrensskadeavgift ska behandlas vid en upphandling – vi får helt enkelt hoppas på förtydliganden från domstolarna i denna fråga.
