Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Anbud
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenad
    • IT-upphandling
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

LOU och konkurrensrätten krockar – problem eller icke-fråga?

Juridisk krönikaSara-Li Olovsson och Nafsika Karavida, Advokatfirman Delphi, diskuterar om och hur förslaget till nya LOU krockar med konkurrensrättsliga regler.

| 2016-09-27

Förslaget till ny LOU, som regeringen presenterar i propositionen och som genomför det så kallade LOU-direktivet, går emot Konkurrensverkets förslag om en uttrycklig regel i lagen som skyddar ett företag som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift från att på grund av den anmälda överträdelsen uteslutas från att delta i en upphandling.

I 13 kap. 3 § p.4 i förslaget till ny LOU anges ett antal nya fakultativa uteslutningsgrunder, benämnda ”missförhållanden i övrigt i fråga om leverantörs verksamhet”. Bland dessa finns en möjlighet för en upphandlande myndighet att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling ”om myndigheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen”.

Ett exempel på en överenskommelse som skulle kunna medföra uteslutning är anbudskarteller, dvs. samarbeten mellan leverantörer avseende deltagande och/eller utformning av anbud i upphandlingar.

Enligt de konkurrensrättsliga reglerna finns möjlighet för ett företag att uppmärksamma Konkurrensverket på otillåtna samarbeten som företaget i fråga deltagit i, och därmed beviljas eftergift av den konkurrensskadeavgift som annars kan drabba de inblandade företagen. Denna möjlighet har kommit till för att ge företag ett incitament att uppmärksamma Konkurrensverket på otillåtet agerande, som annars kan vara väldigt svårt att få kännedom om.

Konkurrensverket har uttryckt oro över hur den föreslagna lagstiftningen påverkar företags benägenhet att ansöka om eftergift och att Konkurrensverket därmed inte kommer få veta kännedom om otillåtna samarbeten.  Konkurrensverket menar att en uttrycklig regel som skyddar ett företag som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift från att uteslutas från en upphandling på grund av den anmälda överträdelsen bör införas i nya LOU.

Regeringen anser dock att det utifrån bestämmelsens ordalydelse i LOU-direktivet och skälen till direktiven inte finns stöd för att införa en sådan uttrycklig begränsning av möjligheten att utesluta en leverantör som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift. Tvärtom anges i propositionen att skälen i LOU-direktivet snarare ger stöd för att överträdelser av konkurrensregler är så pass allvarliga att de typiskt sett bör leda till uteslutning(se sidan 733 ff.).

I propositionen framhålls också vikten av att ett beslut om uteslutning alltid ska vara ett resultat av en proportionalitetsavvägning som ytterst tar sikte på bristernas faktiska betydelse för leverantörens yrkeskvalifikationer för upphandlingen ifråga. Det påpekas även i propositionen att det framgår av EU-domstolen (se bl.a. dom Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, p. 32) att en indikation om att det föreligger en grund för uteslutning inte kan användas utan att en föregående utredning görs av i vilken utsträckning omständigheterna är av betydelse för upphandlingen.

Vidare finns i 17 kap. 5 § i förslaget till ny LOU ett antal undantag från när uteslutning kan ske, bland annat för att leverantören har klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna. Enligt Propositionen ska ett beslut om eftergift vara en omständighet som ska beaktas när ställning tas till om en leverantör ska uteslutas. Det är emellertid leverantörens ansvar att visa att de åtgärder som denne har vidtagit är tillräckliga för att anse leverantören som tillförlitlig.

Det är alltså möjligt att ta hänsyn till ett beslut om eftergift dels vid bedömningen av om uteslutning ska ske på grund av överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen, dels vid bedömningen av om undantag från uteslutning på grund av leverantörens samarbete med Konkurrensverket föreligger.

Konkurrensverkets hållning förefaller rimlig – särskilt i branscher som t.ex. bygg-, vård- och läkemedelsbranschen där upphandlingar är av stor betydelse för ett företags omsättning.

Å ena sidan har visserligen Konkurrensverkets eftergiftsförfarande hittills varit av mycket begränsad betydelse för att upptäcka otillåtna konkurrensbegränsande samarbeten, som exempelvis karteller, vilket skulle kunna tala för att den föreslagna lagtexten varken gör till eller från för eftergiftinstitutet.

Å andra sidan kan den begränsade betydelsen som eftergiftsinstitutet haft anföras som ett skäl till att lagstiftaren bör vara ytterst försiktig med att införa lagstiftning som kan undergräva ett företags incitament att ansöka om eftergift.

Här är det också relevant att titta på direktivet som ligger till grund för den föreslagna konkurrensskadelagen (direktiv 2014/104/EU) där EU framhållit vikten av att inte undergräva de nationella konkurrensverkens eftergiftsprogram och förlikningsförfaranden och bland annat undantagit s.k. förlikningsinlagor och andra yttranden i vilka företag anger sig själva inom ramen för eftergiftsprogrammet från att utlämnas till andra parter.

I artikel 6 i nämnda direktiv anges att ”Medlemsstaterna ska se till att nationella domstolar vid skadeståndstalan inte någonsin får ålägga en part eller en tredje part att lämna ut någon av följande beviskategorier: a) Förklaringar inom ramen för eftergiftsprogrammet b) Förlikningsinlagor.”

Andra frågeställningar som aktualiseras av den föreslagna lagstiftningen är var gränsdragningen går för ”tillräckliga sannolika indikationer” – är detta när en undersökning om en misstänkt överträdelse inletts av Konkurrensverket? Eller när Konkurrensverket har skickat ut en förfrågan om information, eller kommunicerat ett företag ett utkast till stämningsansökan? När en gryningsräd gjorts hos en anbudsgivare?

Enligt vår uppfattning kan det heller inte uteslutas att den nya lagen påverkar leverantörers benägenhet att utnyttja möjligheten att lämna anonyma tips till Konkurrensverket och hitta på eller överdriva olika agerande för att försöka initiera en utredning av Konkurrensverket och därigenom försöka utesluta en konkurrent från en upphandling.

Vad gäller frågan om det finns utrymme i LOU-direktivet för att begränsa den aktuella uteslutningsgrunden till att inte omfatta en leverantör som har fått eftergift av konkurrensskadeavgift så tror vi att det är möjligt – inte minst med tanke på det i denna krönika anförda skadeståndsdirektivet – att Kommissionen och EU-domstolen skulle acceptera en sådan begränsning.

Annons

Vill du bli en fena på att formulera avtal?
Den populära utbildningen Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF reder ut komplexiteten i att skriva och hantera avtal.
Läs mer här!

Läs mer: JuridikJuridisk krönikaLOU

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Ger dispens för nattleveranser

Malmö stad tar natten till hjälp för att bana väg för mer av eldrivna fordon. I samverkan med leverantören Martin&Servera kommer nattliga varuleveranser att prövas under ett år.

Skärmdump från webbinarium respektive foto: Kristian Pohl, Regeringskansliet.

Bjuds in till samtal

Civliminister Ida Karkiainen bjuder in näringslivstoppen Leif Östling till samtal med ”upphandlat kaffe” för att syna påståendet om en gigantisk besparingspotential på minst 100 miljarder kronor genom offentlig upphandling.

Foto: Jennie Larsson

Närmare till Piteå än Bornholm

Region Skåne tar ut svängarna rejält i en definition av närproducerade livsmedel. Hela Sverige ska räknas som närproducerat för att enklare uppnå miljömål. Trenden är samtidigt en snabb minskning av ekologiska livsmedelsinköp.

Malmö stad bryter med Securitas

Malmö stad kommer inte att förlänga ett avtal med Securitas efter en granskning som indikerar att säkerhetsföretaget kan ha fått insiderhjälp med att vinna upphandlingen.

Foton: Kristian Pohl, regeringskansliet, respektive riksdagen.

Eniga om riktade upphandlingar

Socialdemokraterna hämtar stöd från Kristdemokraterna och Liberalerna för att få igenom sin politik för att gynna idéburna organisationer.

Hoppas på snabb ”Exit LOU”

Sveriges allmännytta gör undantag från LOU till huvudkrav för att motverka skenande byggkostnader. En ny rapport ger en bild av omkring 20 procent högre prisnivåer i pågående upphandlingar.

Lediga jobb

Strategisk inköpare, Affärsområde IT och Förvaltning, Sektion Inköp HR IT

Erfaren upphandlare

Upphandlare med känsla för hållbara affärer

Familjebostäder Stockholm

Familjebostäder söker Inköpsstrateg

Familjebostäder Stockholm

Familjebostäder söker Strategisk inköpare

Upphandling Södertörn

Upphandling Södertörn söker upphandlare

  • Sidas söker en inköpshandläggare
  • Sida söker en inköpscontroller
  • Upphandlingsadministratör
  • Adda söker en bolagsjurist som vill göra samhällsnytta
  • Upphandlare med controlleransvar till Halmstads Energi och Miljö AB
  • Upphandlare till Tyresö kommun
  • Inköpsanalytiker i början av sin karriär till Nacka kommun!
  • Inköpare som vill utvecklas i Nacka kommun!
  • SIS söker en junior upphandlare
  • SIS söker en senior upphandlare
  • Upphandlare till KTH
  • Upphandlare, entreprenad till Huddinge kommun
  • Hållbarhetsansvarig till Statens inköpscentral
  • Erfaren Upphandlare till Kista eller Linköping
  • Tullverket söker upphandlare
  • Avtalsförvaltare till Regionfastigheter i Lund
  • Jurist till inköpsenheten, placering Stockholm
ANNONS FRÅN AFF

För oss är Aff ett viktigt verktyg

Om inte Aff fanns skulle  vi tvingas att skapa vår egen standard för att definiera vårt drift- och underhållsuppdrag, i stället för att kunna luta oss mot en branschstandard. Det skulle vara både jobbigt, ineffektivt och kostsamt, säger Andreas Mattsson områdeschef på Region Halland.

Senaste nyheterna

Ger dispens för nattleveranserGer dispens för nattleveranser
Bjuds in till samtalBjuds in till samtal
Närmare till Piteå än BornholmNärmare till Piteå än Bornholm
Malmö stad bryter med SecuritasMalmö stad bryter med Securitas
Eniga om riktade upphandlingarEniga om riktade upphandlingar
Hoppas på snabb ”Exit LOU”Hoppas på snabb ”Exit LOU”
Gävles allmännytta pausar byggenGävles allmännytta pausar byggen
”LOU måste förtydligas””LOU måste förtydligas”
GUIDE UPPHANDLA MODULER

Guide–upphandla moduler

Ladda ner kostnadsfritt >
Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister.

Senaste kommentarerna

  • Hoppas på snabb ”Exit LOU”Tänk att världen är så grym. Först en pandemi, följt av stopp i Suezkanalen för att sedan bli krig i...
  • Hoppas på snabb ”Exit LOU”Alltså. Att den här frågan alltjämt kan tillåtas leva. Läs nedan. Särskilt sista två styckena. "Av förarbetena till AKBL framgår...
  • Eniga om riktade upphandlingarDet här var ett oönskat förslag. Under nuvarande regeringsinnehav har vi tyvärr sett riktningar och snedvridningar av LOU successivt, till...
  • Hoppas på snabb ”Exit LOU”Finns inga bevis på att det blir dyrare med LOU utan tvärt om. Kan aldrig bli dyrare med professionella upphandlare...
  • Gävles allmännytta pausar byggenKan dom inte bara gå utanför LOU då? Det skulle ju spara 20% direkt. *OBS ironi*

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 13 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 18 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 19-20 oktober
  • Agil upphandling | 9 november
  • Hantera överprövningar | 10 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 17 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 23-24 november
  • LOU på två dagar | 28-29 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 6 december
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig skriva bättre avtal

Avtalet är kärnan i affären och avtalsrätten i sig regleras inte i LOU. Därför är det viktigt att du som upphandlare sätter dig in i hur du formulerar korrekta avtal och vad du bör tänka på för att säkerställa en bra affär.

ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Därför ska du upphandla agilt

Hur kan man upphandla effektivt för avtal som utvecklas löpande där beställare, leverantörer och slutanvändare blir nöjda? Svaret kan vara: agil upphandling.

Upphandla hotell- och logitjänster

Visst skulle det kännas bra att ha kostnadskontroll och veta att medarbetarna är nöjda med sina hotellnätter? Ett sätt att garantera det är att göra medvetna upphandlingar av logitjänster. I vår pdf får du tips och råd kring hur du kan gå tillväga.

Avsändare: Scandic

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Blir en bättre it-upphandlare

Att upphandla it är komplext med speciella utmaningar. Det är viktigt att du som upphandlare vet vad du behöver tänka på när du ska ställa dina krav och hur du utformar dem.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »