– Trenden är tydlig mot att allmänt hålla förklaringar från leverantören underkänns. Tidigare godtog domstolarna nästinitill alla förklaringar, sade advokaterna Olle Lindberg och Albin Nyrén från Advokatfirman Kahn Pedersen under Praxisdagen i Stockholm i tisdags.
Det har sammanställt statistik från samtliga domar om onormalt låga anbud i första instans, Förvaltningsrätten, under drygt ett år, fram till 14 oktober i år.
I de fall där domstolarna tagit ställning till om det var rätt av myndigheten att förkasta ett anbud så blev svaret ja i 40 fall och nej i endast 5 fall.
Resultatet om att upphandlande myndighet ”vinner” nio fall av tio gav något av en susning i ”publiken” under Praxisdagen.
Att förkastad leverantör vinner så sällan var inte i linje med hur deltagarna röstade via mentimeter. I den digitala undersökningen fick ett spann 41-60 procent som bifall för leverantören flest röster.
– Även om vi haft lite på känn om trendskiftet så är vi ändå lite förvånade, sade Albin Nyrén.
En brasklapp är att kammarrätterna ofta kräver mer för att förkasta onormalt låga anbud,
– Men det är bara en liten andel av processerna som går upp till kammarrätterna – en majoritet stannar i första instans, sade Albin Nyrén.
Upphandlande myndigheter har annars länge levt med effekterna av ett avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen 2016 som öppnade för leverantörer att kommande standardiserade förklaringar till anbud som kunde misstänkas vara onormalt låga.
Två år senare kom nästa ”smäll”: HFD:s förbud mot golvpriser.
Under Praxidagen lyfte advokaterna från Kahn Pedersen fram några rättsfall från ifjol som gått i annan riktning och som sannolikt fått betydelse för hur förvaltningsrätterna dömer numera.
Kammarrätten i Jönköping kom fram till att Jönköpings kommun borde ha förkastat ett anbud om hisservice och förordnade rättelse.
Kammarrätten i Göteborg gav Göteborgs stad rätt i en bedömning av att förkasta ett anbud i en upphandling av brandkonsulter.
– I Göteborgsfallet gav leverantören en förklaring som kunde ses som rationell och affärsmässigt motiverad men det höll ändå inte, sade Olle Lindberg.
Albin Nyrén om ”skiftet”:
– Förklaringar som bara är en upprapning av HFD:s praxis håller inte längre – det kan handla om stordriftsfördelar, att det är en viktig kund, att man vill behålla personal etcetera, etcetera. Domstolarna tenderar nu att inte ge leverantören rätt om inte förklaringen är koppad till just den aktuella affären.
Skärpt lagstiftning har varit aktuellt som en väg för att ge upphandlande myndigheter nya verktyg att hantera onormalt låga anbud.
Men Albin Nyrén var tveksam om de förslag som Konkurrensverket presenterat verkligen leder till ett nytt regelverk. Entusiasmen för den hjälpregel som föreslagits har också varit begränsad.
– Konkurrensverkets förslag har legat hos departementet i ett års tid nu så man kan undra om det blir någonting.
Lindberg och Nyrén gav också tips om hur upphandlande myndigheter kan hantera onormalt låga anbud med bland annat frågeformuleringar. De medverkar också under Göteborgsupplagan av Praxisdagen, som arrangeras av Inköpsrådet, 24 november.
