Oavsett hur duktig en upphandlande myndighet är på att skriva avtal är det svårt att förhindra att det uppkommer situationer där avtalen behöver ändras. Men vilka ändringar är möjliga att göra, utan att gynna en befintlig leverantör?
– Grunden är att alla ska ha samma chans. Det är därför det har arbetats fram en rättspraxis som, sedan den 1 januari i år, är reglerad i lagar (LOU, LUF och LUK) som säger att väsentliga förändringar inte är tillåtna. Syftet med lagarna är att skydda leverantörers intresse. Om man kan ändra kontrakt hur som helst skulle det gynna den som har kontraktet på andra leverantörers bekostnad och därmed bryta mot EU:s grundläggande principer om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet, säger Anders Asplund.
Ett ord som många upphandlande myndigheter behöver förhålla sig till är väsentlig. Det är nämligen otillåtet att göra väsentliga ändringar i ett ingånget avtal och självklart är det en definition som kommer att prövas i olika rättsliga instanser.
Om en domstol anser att en ändring i ett kontrakt eller i ett ramavtal är otillåten ska en ny upphandling och en ny kontraktstilldelning ske.
Det finns också en risk för upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling.
Men upphandlingslagarna tillåter alltså att en del ändringar sker. Det kan till exempel gälla:
- Ändringar av mindre värde – vilket innebär att avtalets eller kontraktets övergripande karaktär inte får ändras. (Ändringen får gälla mindre än tio procent av avtalets värde.)
- Kompletterande beställningar på ett kontrakt. Värdet på kontraktet får inte öka mer än 50 procent och det ska vara nödvändigt att göra beställningen. Det kan ske när det inte är tekniskt eller ekonomiskt möjligt att byta leverantör.
- Oförutsedda omständigheter – men inte heller här får värdet öka med mer än 50 procent.
- Byte av leverantör. Det kan handla om att leverantören omstrukturerar sitt bolag medan avtalet pågår – till exempel genom uppköp, förvärv eller insolvens.
- Ändringar som inte är väsentliga.
– En ändring är otillåten om det införs nya villkor eller om omfattningen väsentligen förändras, säger Anders Asplund.
Han menar också att de nya reglerna är ganska omfattande och kan verka motsägelsefulla och att det kommer att ta tid innan det finns praxis som bidrar till att tydliggöra var gränserna mellan tillåtna och otillåtna avtalsändringar går.
Charlotte Cronquist
