Förutsättningarna för tillämpning av förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
Av 6 kap. 15 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det, på grund av synnerlig brådska som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av myndigheten, är omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet och selektivt förfarande eller vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, och anskaffningen är absolut nödvändig.
Förfarandet ”förhandlat förfarande utan föregående annonsering” är en form av direktupphandling som ska tillämpas restriktivt. Det är som alltid vid denna typ av undantagssituationer den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att undantaget är tillämpligt.
Som framgår av lagrummet finns det ett antal rekvisit som måste vara uppfyllda för att undantagsregeln ska få tillämpas. Det ska ha uppkommit en synnerlig brådska som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av myndigheten som medför att den upphandlande myndigheten omöjligtvis kan hålla de tidsfrister som gäller vid öppet och selektivt förfarande eller vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, och anskaffningen är absolut nödvändig.
Förfarandets tillämpning har prövats i ett antal mål, både av EU-domstolen och i svenska domstolar. Vad gäller punkten omständigheter som inte kan tillskrivas den upphandlande myndigheten, finns det flera fall som rör situationen då upphandlande myndigheter åberopar undantaget till följd av en överprövningsprocess som drar ut på tiden.
Den praxis som finns konstaterar dock att en överprövningsprocess generellt sett är en omständighet som kan förutses av en upphandlande myndighet och som myndigheten därmed måste ta höjd för i sin planering av upphandlingen.
Tidsutdräkt vid en överprövningsprocess kan således utgöra ett skäl till att förhandlat förfarande utan föregående annonsering används.
Men hur ska man då bedöma en situation där det är den upphandlande myndighetens eget agerande som har lett till en lång överprövningsprocess? Är detta en omständighet som kan tillskrivas den upphandlande myndigheten och som innebär att undantagsförfarandet inte blir tillämpligt?
Exempel på hur undantagsregeln har tillämpats praktiskt
Våra frågeställningar ovan som prövades av Förvaltningsrätten i Malmö avgörande den 31 oktober 2018 i mål 7688-18, anser vi är ett passande exempel. Omständigheterna och bakgrunden i målet var följande:
Svedala kommun genomförde under 2016 en upphandling avseende färdtjänst och skolskjutsar för barn. Kommunen gav kontraktet till Vellinge Taxi som vid tidpunkten var befintlig leverantör av tjänsten.
Taxi Trelleborg ansökte om överprövning då bolaget ansåg att det vinnande anbudet inte uppfyllde samtliga skall-krav.
Förvaltningsrätten konstaterade att Vellinge Taxis anbud inte uppfyllde samtliga skall-krav och att upphandlingen därmed hade genomförts i strid med LOU.
Förvaltningsrätten förordnade om rättelse som innebar att en ny utvärdering skulle genomföras där Vellinge Taxis anbud inte fick beaktas. Vellinge Taxi överklagade domen men varken Kammarrätten i Göteborg eller Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, meddelade prövningstillstånd.
Kommunen genomförde därefter en ny utvärdering där Taxi Trelleborg tilldelades kontraktet. Vellinge Taxi ansökte om överprövning men ansökan om överprövning avslogs av förvaltningsrätten och varken kammarrätten eller HFD meddelade prövningstillstånd.
Överprövningsprocessen tog nära 1,5 år, varav den första överprövningsprocessen där det konstaterades att kommunen hade handlat i strid med LOU tog cirka ett år. När överprövningsprocessen var klar återstod det cirka nio månader på kontraktstiden. Kommunen valde då att använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering och på nytt tilldela Vellinge Taxi kontraktet den återstående kontraktstiden.
Taxi Trelleborg begärde ogiltigförklaring av det ingångna avtalet och anförde att kommunen inte kunde använda sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av ett det finns en lagakraftvunnen dom som anger att kommunen handlat i strid med LOU när man tilldelade kontraktet till Vellinge Taxi.
Detta brott mot LOU har medfört en överprövningsprocess om cirka ett år, vilket har medfört att kommunen har hamnat i synnerlig brådska. Denna omständighet måste kunna tillskrivas kommunen, vilket i sin tur leder till att förhandlat förfarande utan föregående annonsering inte kan tillämpas.
Denna begäran avslogs av förvaltningsrätten med motiveringen att kommunen inte kunde förutse den utdragna överprövningsprocessen som heller inte kunde tillskrivas kommunen.
Taxi Trelleborg fullföljde sin talan, men varken kammarrätten eller HFD meddelade prövningstillstånd.
Sammanfattande kommentar
Vi anser att förvaltningsrättens bedömning i målet är felaktig. Om en upphandlande myndighet under en upphandling har agerat felaktigt och detta har lett till en tidsutdräkt som i sin tur leder till att den upphandlande myndigheten hamnar i synnerlig brådska så bör rimligtvis detta felaktiga agerande kunna tillskrivas den upphandlande myndigheten.
I det ovan redovisade fallet bör det definitivt kunna ske då det till och med finns en lagakraftvunnen dom som anger att kommunen har handlat i strid med LOU. Kommunen har således själv tillskapat en situation som leder till att de hamnar i synnerlig brådska, vilket medför att en direkttilldelning blir möjlig. En sådan tillämpning av undantagsregeln kan omöjligtvis ha varit lagstiftarens intention när regeln skapades.
Det är beklagligt att varken kammarrätten eller HFD valde att meddela prövningstillstånd i målet då det enligt vår vetskap inte finns något avgörande från högre instans som behandlar denna situation. Förhoppningsvis kan kommande praxis besvara våra initiala frågor.
