Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera

Öppna it-system leder till bättre offentliga affärer

JuridikKammarrätten i Sundsvall konstaterade nyligen att det kan strida mot LOU att kräva att en teknisk lösning som upphandlas ska kunna integreras i det befintliga it-systemet. Rättsfrågan är inte på något sätt unik, den har prövats tidigare. Ändå drabbas upphandlande myndigheter fortfarande av inlåsningseffekter i offentlig upphandling, trots att det finns relativt enkla metoder för att undvika problemen.

| 2018-10-25
Emily Tomas da Costa och Angelica Ström, Setterwalls.

Vad beror då inlåsningseffekter på och varför är frågan ett återkommande problem? Den slutsats som ligger närmast tillhands är att upphandlande myndigheter saknar kunskap om hur situationen kan undvikas, och därför hanterar problemet reaktivt i stället för proaktivt.

Att det förhåller sig på det sättet är inte heller särskilt förvånande, eftersom upphandling av it-system är oerhört komplext i såväl tekniskt som juridiskt hänseende.

Inledningsvis bör nämnas att upphandlande myndigheter generellt sett inte har någon skyldighet att neutralisera befintlig leverantörs naturliga konkurrensfördelar, vilket fastslagits i praxis vid åtskilliga tillfällen.

Sådana konkurrensfördelar kan vara att den befintliga leverantören kan erbjuda ett förmånligare pris tack vare att säljorganisationen redan finns på plats eller att det finns löpande intäkter från pågående uppdrag.

Det kan också röra sig om att den befintliga leverantören kan anpassa sin priskalkyl efter historiska avrop och därför har visst informationsöverskott i förhållande till konkurrerande leverantörer. Upphandling av it-system medför dock alldeles särskilda utmaningar, beroende på om det befintliga systemet är ”öppet” eller ”slutet”.

Ett slutet system (exempelvis proprietär programvara) innebär att det finns restriktioner vad gäller att använda, modifiera eller kopiera systemet. Dessa restriktioner sätts normalt sett av ägaren.

Det medför, väldigt förenklat, att integration av andra leverantörers produkter inte kan göras utan särskilt avtal med den befintliga leverantören. Ett öppet system innehåller, till skillnad från ett slutet sådant, öppen källkod eller standard som gör att andra system på marknaden är fria att integreras i det befintliga systemet.

Av det skälet medför slutna system generellt sett inlåsningseffekter, vilket redogörs för närmare nedan.

Situationen skulle kunna vara sådan att it-systemet visserligen finns tillgängligt för konkurrenter att köpa på marknaden, men att det aktuella systemet distribueras av återförsäljare eller andra mellanhänder. Eftersom återförsäljning, eller andra mellanhandslösningar för den delen, generellt sett medför ett prispåslag i förhållande till slutkunden, kommer den befintliga leverantören under alla omständigheter att kunna offerera ett lägre pris än sina konkurrenter i upphandlingen.

I detta exempel kan alltså konkurrenterna uppfylla det obligatoriska kravet, men kommer sannolikt ändå att vara förhindrade att utforma det mest konkurrenskraftiga anbudet.

För att hantera situationen, vid tillämpning av tilldelningsgrunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, skulle den upphandlande myndigheten exempelvis kunna vikta de kvalitativa kriterierna betydligt högre än priset, för att på så vis komma tillrätta med leverantörernas olika förutsättningar i upphandlingen.

Alldeles oavsett finns dock en viss risk för att kravet bedöms som olikbehandlande, eftersom en konkurrerande leverantör alltid kan argumentera för att de skulle ha poängsatts högre i utvärderingen om kravet överhuvudtaget inte hade funnits.

Situationen blir än mer problematisk när ett obligatoriskt krav medför att det endast är den befintliga leverantören som i praktiken kan vinna en upphandling, såtillvida att konkurrerande leverantörers anbud per automatik kommer att förkastas.

Situationen kan vara sådan att ett visst it-system tillhandahålls på marknaden uteslutande av den befintliga leverantören. Eftersom it-systemet inte är möjligt för konkurrenterna att skaffa, och det rör sig om ett slutet system, kommer konkurrenterna inte heller att kunna uppfylla det obligatoriska kravet på kompatibilitet med befintligt system.

Huruvida det är tillåtet att uppställa ett sådant krav är dock en fråga som i slutänden kommer att avgöras genom en proportionalitetsavvägning. Om det krävs omfattande tekniska anpassningar, som är oproportionerligt betungande för den upphandlande myndigheten i ekonomiskt och tekniskt hänseende, kan det i vissa fall motivera ett obligatoriskt krav på integration mot befintligt it-system.

Sannolikheten är dock betydligt högre att kravet bedöms som oproportionerligt och olikbehandlande vid en rättslig prövning, när konkurrenter i praktiken förhindras att delta i upphandlingen.

I sammanhanget bör även klargöras att ovannämnda situationer normalt sett inte motiverar ett undantag från annonseringsplikten på grund av ensamrätt eller tekniska skäl enligt 6 kap. 14 § LOU. Detta eftersom prövningen tar sin utgångspunkt i den upphandlande myndighetens behov som sådant.

Den upphandlande myndigheten måste därmed visa att det överhuvudtaget inte finns några alternativa lösningar på marknaden som skulle kunna tillgodose myndighetens behov på ett tillfredsställande sätt och att det är absolut nödvändigt att välja en viss leverantör på grund av de skäl som anges i bestämmelsen.

Att dessa förutsättningar är uppfyllda, är ytterst sällan fallet.

Sammanfattningsvis kan konstateras att den upphandlande myndigheten, för att undvika inlåsningseffekter, redan vid upphandlingen av det ursprungliga it-systemet bör uppställa krav på att systemet ska vara öppet. Upphandlaren  bör dessutom överväga olika avtalsmekanismer för att minska det vanligtvis starka beroendet till en specifik leverantör, exempelvis genom bestämmelser om icke-exklusivitet, och att som beställare inta en mer aktiv roll vid förvaltningen av systemet.

På så vis undviker myndigheten att framtida upphandlingar riskerar att överprövas, eller att myndigheten försätter sig i en tekniskt eller ekonomiskt ohållbar situation.

Avslutningsvis ska dock understrykas att frågan om inlåsningseffekter inte bara en juridisk fråga, utan likaså en högst väsentlig affärsmässig fråga. Ju fler upphandlande myndigheter som medvetet börjar välja bort slutna system genom krav på interportabilitet och öppenhet, desto öppnare och friare marknad med bättre konkurrens och fördelaktigare villkor.

Detta leder i förlängningen till fler leverantörer att välja mellan, och därigenom även en betydligt bättre offentlig affär.

Artikeln baseras på Kammarrätten i Sundsvalls dom den 23 juli 2018 i mål nummer 1308-18.

Emily Tomas da Costa och Angelica Ström

Setterwalls Advokatbyrå

 

Läs mer: Juridik inlåsningseffekter

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Miikael Damberg

Svar om andningsmasker ”i närtid”

Varför avbröts Polismyndighetens upphandling av skyddsmasker? Och kommer den att återupptas igen? Det undrar riksdagsledamoten Alexandra Anstrell (M) i en skriftlig fråga till statsrådet Mikael Damberg (S). Frågan kommer att beredas internt inom Polismyndigheten ”i närtid”, svarar inrikesministern.

Foto: Mostphotos

De tog hem avtal om molnet

Advania, Atea, Dustin och Insight Technology Solutions vann SKL Kommentus ramavtal för programvaror och molntjänster. ”Avtalet levererar mot befintliga it-miljöer men kan även vara en viktig hjälp i framtida utveckling, säger Richard Fischbach, kategoriansvarig.

Han leder V6-samarbetet

Karriär

Efter 20 år på Växjö kommun basar David Braic numera för inköpssamarbetet mellan sex kommuner i Västra Skaraborg. ”Att byta arbetsgivare mitt under pandemin är en utmaning, konstaterar den prisade upphandlingschefen.

Antar tuff handskutmaning

Nu tar Region Östergötland krafttag för mer hållbara inköp. Handskar till vården, som tillverkas under slavliknande förhållanden, är en stor utmaning. ”Vi fortsätter köpa av samma leverantörer för att kunna påverka dem”, säger miljöchefen Emma Lewau.

Dömer ut Botkyrkas VA-upphandling

Botkyrka kommun köpte in VA-arbeten 49 miljoner kronor. Men efter en omförhandling slutade notan på 109 miljoner. Ett klart brott mot LOU enligt Olle Lundin, professor i förvaltningsrätt vid Uppsala universitet.

Mutåtal väntar skånsk it-upphandling

Turerna kring Region Skånes upphandling av it-system för vården rullar vidare. Åklagaren förbereder nu åtal för mutbrott och trolöshet mot huvudman.

Veckans jobb

Verksjurist med upphandlingsrättslig inriktning

Toppjobb

  • Region Blekinge söker upphandlare
  • Huddinge kommun söker entreprenadupphandlare
  • Anbudsansvarig till Humana Individ och Familj
  • Upphandlare till SFV Upphandling
  • Ljungby kommun söker upphandlingschef
  • Upphandlare till Huddinge kommun
  • Vill du bli Södersjukhusets nya upphandlare?
  • Upphandlingsjurister till Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet
  • Stockholms Stad söker avtalsförvaltare/upphandlare inom lokalvård
  • Chef till Skolverkets inköps- och upphandlingsenhet
  • Upphandlare med samordningsansvar till Södermalm Sdf
  • Erfaren upphandlare till Stockholm Vatten och Avfall
  • Locum söker inköpschef
  • Karlskrona kommun söker upphandlare
  • Upphandlingscenter söker strategisk upphandlare med inriktning entreprenad
  • Diskrimineringsombudsmannen (DO) söker junior upphandlare
  • SKL Kommentus Inköpscentral söker vass IT-inköpare
  • SJ söker upphandlingsledare med kategoriansvar
  • e-Avrop söker upphandlingskonsult

Senaste nyheterna

Svar om andningsmasker ”i närtid”Svar om andningsmasker ”i närtid”
De tog hem avtal om molnet De tog hem avtal om molnet
Han leder V6-samarbetet Han leder V6-samarbetet
Antar tuff handskutmaningAntar tuff handskutmaning
Dömer ut Botkyrkas VA-upphandlingDömer ut Botkyrkas VA-upphandling
Mutåtal väntar skånsk it-upphandling Mutåtal väntar skånsk it-upphandling
Jävskultur på Skellefteå kommun Jävskultur på Skellefteå kommun
Avtalsförändring retar gymägareAvtalsförändring retar gymägare

Senaste kommentarerna

  • Avtalsförändring retar gymägareMotiveringen var ju att alla leverantörer har fått samma erbjudande dvs samma förutsättningar. Möjligen om man då anser att gym...
  • ”Omöjligt mäta effektiviteten”En övertro på att genom effektivitet skapas resultat. Resultat får man av upplevd nytta och värde hos de som man...
  • Avtalsförändring retar gymägareDet vore intressant att veta hur kommunen säger sig leva upp till LOU i detta fall? Det låter inte som...
  • ”Omöjligt mäta effektiviteten”Det är fullt möjligt att mäta resultaten av en verksamhets/organisations insatser/aktiviteter.
  • Flera nej för varje jaTråkigt många nej till förbättringar och förtydliganden. Svensk rättstradition framhålls som en av orsakerna till bestämd tidsfrist - om vi...

Aktuella utbildningar

  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 9-10 februari
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 9 mars
  • Leda upphandlingar effektivt | 15 mars
  • Upphandla funktion i praktiken | 18 mars
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 23 mars
  • Anbuds­utvärdering – med utvärderings­modeller och -kriterier | 15 april
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 21-22 april

Guide – upphandla moduler

Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister. Guiden är kostnadsfri.

Annons

Läs guiden om moduler

Ta del av kostnadsfri guide med råd, erfarenheter och branschkunskap kring att upphandla moduler och paviljonger som Upphandling24 har tagit fram tillsammans med leverantörer, upphandlare och jurister.

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

 

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »