Fakta i målet
En rumänsk kommun tilldelade Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 och två andra företag, med vilka Delta hade skapat en tillfällig företagssammanslutning, UTE1, ett entreprenadkontrakt för att bygga om och modernisera en fritidsanläggning.
Avtalet kom sedan att sägas upp i förtid av kommunen på grund av att UTE1 hade brutit mot kontraktet genom att anlita en underleverantör för att utföra viktiga delar av byggentreprenaden utan föregående tillstånd.
Detta trots att förfrågningsunderlaget innehöll ett villkor om att ingen underleverantör fick delta utan tillstånd från kommunen.
Delta och två andra företag bildade sedan en ny företagssammanslutning, UTE2, och lämnade anbud i annan upphandling för en annan upphandlande myndighet.
I sin anbudsansökan angav Delta att företaget inte omfattades av något skäl för uteslutning. När det upptäcktes att det tidigare kontraktet hade sagts upp i förtid beslutade den upphandlande myndigheten att utesluta UTE2 på grund av den förtida uppsägningen och att UTE2 inte hade informerat om detta vid sitt anbudslämnande.
UTE2 överklagade uteslutningsbeslutet till domstol på eftersom UTE2 inte ansåg att det förelåg skäl för uteslutning. Rumänsk domstol har följaktligen hänskjutit följande tolkningsfråga till EU-domstolen:
Kan artikel 57.4 g i direktiv 2014/24/EU tolkas så att uppsägningen av ett offentligt kontrakt på grund av att en underleverantör har anlitats för att utföra en del av byggentreprenaden utan den upphandlande myndighetens tillstånd, utgöra en allvarlig eller ihållande brist i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare offentligt kontakt, vilket medför att en ekonomisk aktör ska uteslutas från ett offentligt upphandlingsförfarande?
Generaladvokatens bedömning
Generaladvokaten konstaterar att den rumänska domstolens fråga endast rör tolkningen av artikel 57.4 g i direktivet men att generaladvokaten väljer att utvidga frågan till att även omfatta artikel 57.4 h för att kunna ge ett mer fullständigt svar.
Av artikel 57.4 g framgår att en upphandlande myndighet får utesluta en ekonomisk aktör om denne har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare offentligt kontrakt och detta har medfört att kontraktet har sagts upp i förtid.
Generaladvokaten erinrar att det ankommer på den upphandlande myndigheten – och enbart på denne – att bedöma räckvidden av de fel som innebär brister i fullgörandet av något materiellt krav i ett tidigare kontrakt som är så allvarligt att det motiverar en uppsägning på grund av bristande förtroende.
Generaladvokaten understryker att det fel som görs gällande ska vara tillräckligt allvarligt för att motivera en uppsägning i förtid med beaktande av proportionalitetsprincipen. Därmed är det inte tillräckligt att ett tidigare offentligt kontrakt ensidigt ha sagts upp för att en uteslutning ska kunna tillämpas.
Den upphandlande myndigheten måste även göra en egen bedömning av det kontraktsbrott som leverantören påståtts ha gjort sig skyldig till och göra en bedömning om detta uppfyller villkoren för uteslutning. Generaladvokaten konstaterar att vid denna bedömning ska tillämpningen av proportionalitetsprincipen avgöra huruvida det påstådda kontraktsbrottet är tillräckligt för ett uteslutande av leverantören.
Av artikel 57.4 h framgår det att en upphandlande myndighet får utesluta en ekonomisk aktör om denne i allvarlig omfattning har undanhållit information som är av betydelse för kontroll av att det inte föreligger skäl för uteslutning.
Generaladvokaten konstaterar att för att utesluta en anbudsgivare är det inte tillräckligt att slå fast att anbudsgivaren inte berättade att det eventuellt förelåg skäl för uteslutning.
Generaladvokaten anger att det är nödvändigt att bedöma vilken betydelse de undanhållna uppgifterna har haft. Det bör erinras att det enligt lojalitetsprincipen åligger Delta redan från början att upplysa om det tidigare uppsagda kontraktet.
Det ankommer dock på den rumänska domstolen, mot bakgrund av proportionalitetsprincipen, att pröva hur allvarligt undanhållandet av uppgifterna har varit.
Analys
Generaladvokaten anger att om företag anlitar en underleverantör – utan ett nödvändigt förhandstillstånd samt undanhåller information om att ett i förtid uppsagt kontrakt kan utgöra skäl för uteslutning – måste bedömningen göras med beaktande av proportionalitetsprincipen.
Att proportionalitetsprincipen ska ligga till grund för en sådan bedömning är inte särskilt oväntat med tanke på att principen utgör en av de grundläggande principerna inom upphandlingsområdet.
Om proportionalitetsprincipen inte skulle behöva beaktas uppstår en märklig situation som kan medföra att leverantörer hamnar i kläm.
Proportionalitetsprincipen innebär att de åtgärder som den upphandlande myndigheten vidtar inte ska gå utöver vad som är nödvändigt. Genom att inte göra en enskild bedömning där proportionalitetsprincipen beaktas kan den upphandlande myndigheten inte säkerställa att ett eventuellt uteslutande inte går utöver vad som är nödvändigt.
Det bör även påminnas om att en bedömning med beaktande av proportionalitetsprincipen kan få olika utfall i olika situationer, varför det är särskilt viktigt att bedömningen alltid genomförs.
Därmed bör det ligga i samtliga parters intresse att proportionalitetsprincipen upprätthålls.
4. Målnummer och domstol
Förslag till avgörande av Generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona, föredraget den 8 maj 2019, mål C-267/18.
