Fakta i målet
Kommunen beslutade i november 2014 att tillsätta en oberoende expertgrupp som skulle granska delar av stadsbyggnadsprojektet ”Nya Slussen”. Utan föregående annonsering direktupphandlade kommunen fyra avtal för granskningen. Avtalen tecknades den 5 december 2014 mellan kommunen och var och en av de fyra konsulterna.
Tre leverantörer ansökte om överprövning hos förvaltningsrätten och yrkade att avtalen skulle ogiltigförklaras. De anförde att avtalen mellan kommunen och konsulterna var av samma slag eftersom avtalen var i stort sett likalydande och direktupphandlade i ett samordnat förfarande. Avtalens sammanlagda värde skulle, enligt sökandena, läggas ihop och därmed hade beloppsgränsen för direktupphandling överskridits.
Kommunen bestred att avtalen skulle ogiltigförklaras. Kommunen anförde att de fyra konsulterna hade olika kompetens och erfarenhet och att det rörde sig om kompetenser som typiskt sett inte tillhandahålls av en och samma leverantör. Därmed menade kommunen att de fyra avtalen inte var direktupphandlingar av samma slag.
Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten biföll ansökan och ogiltigförklarade avtalen. Förvaltningsrätten bedömde att vardera av de fyra avtalen rörde samma typ av tjänst, nämligen uppdraget att granska material.
Bedömningen grundades på att direktupphandlingarna hade ett naturligt samband i tid och innehåll eftersom konsulterna hade haft samma tidsram att ta hänsyn till, att konsulterna behövde samarbeta med varandra för att slutföra uppdraget och att konsulterna hade presenterat resultatet i en gemensam rapport.
Mot denna bakgrund bedömde förvaltningsrätten att kommunens direktupphandlingar av de fyra avtalen var av samma slag.
Kommunen överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten. I kammarrättens dom hänvisas till uttalanden i litteraturen av professor Sue Arrowsmith, Kammarkollegiets vägledning Direktupphandling (2011:6) samt till beaktandesats 19 i upphandlingsdirektiv 2014/24/EU.
Kammarrätten tog fasta på att konsulternas kompetenser skilde sig åt i väsentliga avseenden samt att de hade ansvarat för olika delar av granskningen. Kammarrätten konstaterade vidare att en av konsulterna var jurist, en var stadsutvecklingskonsult och att de två övriga var arkitekter med skilda erfarenheter.
Därmed kunde de direktupphandlande tjänsterna enligt avtalen inte betraktas som identiska eller utbytbara.
Vidare anförde kammarrätten att tjänsterna som konsulterna hade tillhandahållit typiskt sett inte erbjöds av enskilda leverantörer på marknaden. Därmed bedömde kammarrätten att kommunen hade gjort sannolikt att direktupphandlingarna inte var av samma slag. Kammarrätten ändrade därför förvaltningsrättens dom och avslog ansökan.
Sökandena överklagade domen till HFD.
HFD konstaterade att det inte i gamla LOU eller i det bakomliggande direktivet gavs någon närmare vägledning till vad som avsågs med begreppet ”av samma slag”. Enligt HFD skulle därmed bedömningen göras med utgångspunkt i de varor eller tjänster som var föremål för upphandlingarna.
För att det ska anses vara varor eller tjänster av samma slag krävs enligt HFD inte att de rör sig om identiska varor eller tjänster, men det krävs att påtagliga likheter mellan det som upphandlats föreligger för att upphandlingarna ska vara av samma slag. Vad gäller tjänster uttalade HFD att det bör vara tjänsternas karaktär, och inte vem som utför tjänsterna, som ska vara avgörande för om tjänsterna ska anses vara av samma slag.
HFD jämförde de fyra avtalen som träffats med konsulterna och konstaterade att dessa var i princip likalydande. Enligt varje avtal skulle konsulten ingå i en expertgrupp som skulle genomföra en granskning av utredningar och beslutsunderlag rörande ett visst stadsbyggnadsprojekt.
HFD konstaterade även att datum fanns avtalat för när resultatet av granskningen skulle redovisas och att det framgick att detta skulle göras samlat och i enlighet med de i avtalen nämnda frågorna.
Vad gällde kommunens argumentation, att konsulterna hade olika kompetens och erfarenhet och att de skulle bidra till granskningen utifrån sina specialkunskaper, konstaterade HFD att avtalen inte begränsade respektive konsults uppdrag till att avse endast frågor som låg inom konsultens specialistområde.
HFD anförde att avtalen i stället reglerade att konsulterna gemensamt skulle granska det aktuella projektet utifrån gruppens samlade sakkunskap.
Efter en samlad bedömning fann HFD att samtliga upphandlingar avsåg tjänsten att granska visst material och således rörde samma typ av tjänst. Värdena på avtalen skulle därmed räknas samman, vilket medförde att direktupphandlingsgränsen överskreds.
HFD bedömde att synnerliga skäl för direktupphandling inte förelåg och ogiltigförklarade avtalen.
Analys
Direktupphandling kan tillämpas när värdet på upphandlingsföremålet understiger den i LOU angivna beloppsgränsen om 28 procent av tillämpligt tröskelvärde, för närvarande 586 907 kronor.
Avgörandet från HFD illustrerar att det är viktigt att den upphandlande myndigheten, innan en direktupphandling genomförs, noggrant analyserar tidigare genomförda direktupphandlingar. Det är nämligen inte bara värdet på det aktuella köpet som ska beaktas för om beloppsgränsen överskrids eller inte.
Enligt 19 kap. 8 § LOU ska samtliga direktupphandlingar av samma slag som genomförts under räkenskapsåret beaktas (samma bestämmelse fanns i 15 kap. 3 a § i gamla LOU, som var tillämplig i HFD:s dom).
Om en upphandlande myndighet har genomfört flera direktupphandlingar av samma slag som tillsammans överstiger beloppsgränsen kan de upphandlade kontrakten förklaras ogiltiga.
Det ska tilläggas att hela myndighetens direktupphandlingar ska beaktas, varför direktupphandlingar inte kan fördelas ut på olika avdelningar, se prop. 2015/16:195 sid. 1142. Det kan också noteras att ordalydelsen i 19 kap. 8 § LOU tar sikte på direktupphandlingar, och alltså inte på annonserade upphandlingar.
Om ett avrop från ett upphandlat ramavtal gjorts som avser samma slags tjänster som den ifrågavarande direktupphandlingen, behöver värdet av avropet alltså inte beaktas vid beräkningen av kontraktets värde.
Kammarrätten utgick från det test som Sue Arrowsmith lyfter i litteraturen och som Kammarkollegiet hänvisat till i vägledningen Direktupphandling, 2011:6. Enligt detta test anses en vara eller tjänst troligen vara av samma slag om varan eller tjänsten typiskt sett är tillgänglig från samma leverantör.
Kammarrätten ansåg även att det var avgörande vem det var som faktiskt skulle utföra konsulttjänsten. Enligt kammarrätten kunde ett avtal om juridiska konsulttjänster inte vara av samma slag som de övriga tre avtalen, eftersom tjänster inom juridik respektive arkitektur och stadsutveckling normalt inte tillhandahålls av enskilda leverantörer på marknaden.
HFD tar emellertid inte samma utgångspunkt som kammarrätten. Av HFD:s avgörande följer i stället att utgångspunkten för bedömningen av om upphandlade tjänster är av samma slag ska vara tjänsternas karaktär, och inte vem som utför tjänsterna.
Vid bedömningen utgick därför HFD, till skillnad från kammarrätten, från den tjänst som konsulterna enligt avtalen skulle utföra. Denna utgångspunkt är enligt vår uppfattning rimlig eftersom det är avtalet som faktiskt reglerar vilken tjänst som leverantören ska utföra åt den upphandlande myndigheten.
Ett antal konsulter kan nämligen ha vitt skilda kompetenser men kontrakteras för att utföra samma tjänst (låt vara att resultat då kan variera). En given rekommendation till upphandlande myndighet blir därför att snarare se till tjänsternas karaktär än till leverantörernas olika kompetenser, vid en bedömning av om olika direktupphandlingar ska räknas samman vid beräkning av kontraktsvärdet.
Att en upphandlande myndighet vid en granskning av ett viktigt byggprojekt kan vara i behov av olika konsulters specialistkunskap och kompetens betvivlas säkerligen inte av HFD. Av vad HFD uttalade framgår dock att domstolen i avtalen inte kunde finna stöd för att konsulterna kontrakterats utifrån den specialistkompetens som de hade.
Det poängterades i stället att avtalen i princip var likalydande och att konsulterna snarare hade i uppdrag att gemensamt granska byggprojektet utifrån deras samlade sakkunskap.
En tänkbar konsekvens av HFD:s resonemang är därför att konsulternas avtal inte hade bedömts vara av samma slag om det tydligt i avtalen hade framgått att respektive konsult skulle utföra en granskning utifrån sin speciella kompetens (exempelvis juridisk sådan), och att denna skulle ske självständigt och oberoende av övriga konsulters granskning.
HFD anför ju dessutom att uttrycket ”av samma slag” indikerar att det måste finnas påtagliga likheter mellan det som upphandlas för att upphandlingarna ska omfattas av bestämmelsen (19 kap. 8 § i nu gällande LOU). En tjänstebeskrivning i avtalen enligt vad som nyss beskrivits, som skiljer mellan konsulternas respektive kompetens, skulle sannolikt medföra att de olika tjänsterna inte uppvisade påtagliga likheter.
Mot bakgrund av HFD:s avgörande kan enligt vår uppfattning alltså avtalens utformning i viss utsträckning påverka frågan om olika direktupphandlingar ska anses vara av samma slag i LOU:s mening.
Det ska dock understrykas att en upphandlande myndighet inte får dela upp en upphandling i syfte att kringgå kravet på att upphandla ett avtal genom ett annonserat förfarande.
Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolens dom den 21 december 2017, Mål HFD mål nr 1878-16 m fl (171221).
Sammanfattning
- Utgångspunkten för bedömningen av om upphandlingar är av samma slag ska vara de varor eller tjänster som är föremål för upphandlingarna.
- Föreligger det påtagliga likheter mellan två upphandlingar kan upphandlingarna vara av samma slag.
- Vad gäller tjänster ska tjänsternas karaktär vara avgörande för bedömningen, inte vem som utför tjänsterna.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer