På såväl nationell som EU-rättslig nivå är det ett uttalat mål att upphandling inte bara ska vara ett formaliserat verktyg för offentlig anskaffning, utan också ett affärsmässigt verktyg som främjar innovationer och alternativa lösningar.
Möjligheten att inrätta ett innovationspartnerskap är ett konkret led i denna ambition.
Innovationspartnerskap får användas för att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader när den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer att behovet inte kan tillgodoses genom de lösningar som redan finns på marknaden.
Syftet med innovationspartnerskapet är att utveckla och därefter anskaffa den vara, tjänst eller byggentreprenad som myndigheten behöver.
Den upphandlande myndigheten eller enheten får inrätta innovationspartnerskap ”endast med sådana leverantörer som bedriver separat forsknings- och utvecklingsverksamhet”.
Lagtextens utformning skiljer sig dock på ett avgörande sätt från upphandlingsdirektiven (i såväl svensk och dansk som engelsk språkversion).
I de svenska versionerna anges nämligen att ”den upphandlande myndigheten får besluta att inrätta innovationspartnerskapet med en eller flera partner som bedriver separat forsknings- och utvecklingsverksamhet”.
Skillnaden är möjligen ännu tydligare i förhållande till den engelska versionen, vilken lyder ”the contracting authority may decide to set up the innovation partnership with one partner or with several partners conducting separate research and development activities”.
Å ena sidan ger alltså den svenska lagtexten intrycket av att varje enskild leverantör som den upphandlande myndigheten ingår innovationspartnerskap med måste bedriva forsknings- och utvecklingsverksamhet som på något sätt är separerad från leverantörens övriga affärsverksamhet.
Å andra sidan ger upphandlingsdirektiven intrycket av att samtliga leverantörer som den upphandlande myndigheten ingår innovationspartnerskap med måste bedriva – från varandra – fristående forsknings- och utvecklingsverksamhet.
I förarbetena till de nya upphandlingslagarna har regeringen dragit slutsatsen att ”separat forsknings- och utvecklingsverksamhet” måste innebära att forsknings- och utvecklingsverksamheten inte får vara en del av leverantörens löpande produktion.[1]
Även Upphandlingsmyndigheten har anslutit sig till denna tolkning, med en hänvisning till förarbetsuttalandet.[2]
Däremot har varken regeringen eller Upphandlingsmyndigheten analyserat förekomsten av dessa avgörande språkliga, tillika materiella, diskrepanser i den svenska lagtexten i förhållande till upphandlingsdirektiven.
En omständighet som, enligt vår uppfattning, tydligt talar för att regeringen har gjort en felaktig tolkning av upphandlingsdirektiven, är de konkurrenshämmande effekter som en sådan tillämpning av bestämmelsen per automatik riskerar att medföra.
Om regeringens tolkning vore korrekt, innebär det nämligen att mindre och medelstora företag (som utgör 99 procent av alla företag i EU) i praktiken utestängs från innovativa marknader. Detta innebär i sin tur att regeringens tolkning går stick i stäv med EU:s satsningar på att små och medelstora företag ska kunna delta i upphandlingar för att främja innovation.
Europeiska kommissionen har slagit fast att syftet med upphandlingsdirektiven är att ”öppna marknaden för offentlig upphandling för alla ekonomiska aktörer, oavsett storlek” och att ”de små och medelstora företagen … har en enorm potential att skapa sysselsättning, tillväxt och innovation”.[3]
Av det skälet bör mindre och medelstora företag, enligt EU-kommissionen, på ett enkelt sätt få tillträde till upphandlingsmarknaderna för att kunna frigöra sin tillväxt- och innovationspotential. I linje med detta har EU-kommissionen även antagit flera olika åtgärdsprogram för att öka små och medelstora företags konkurrenskraft genom innovation.
På nationell nivå kan dessutom nämnas att Sveriges upphandlingsstrategi har till ändamål att, i innovationsfrämjande syfte, ge mindre företag förutsättningar att delta i upphandlingar av offentliga kontrakt.
Det är följaktligen svårt att finna något rimligt skäl till att kretsen av potentiella leverantörer i innovationspartnerskap bör begränsas på det sätt som föreslås genom den svenska lagtexten.
Visserligen kan det argumenteras för att den upphandlande myndigheteneller enheten kan begränsa riskerna för att små och medelstora företag missgynnas genom exempelvis utformningen av ersättningsmodeller och riskfördelning, liksom att den separata forsknings- och utvecklingsverksamheten kan inrättas först efter det att innovationspartnerskapet ingås.
Problematiken med dessa resonemang är att det då ankommer på den upphandlande myndigheten eller enheten att på egen hand bestämma i vilken utsträckning man vill öppna för mindre och medelstora företag att kunna delta i förfarandet.
Eftersom det inte finns någon uttrycklig skyldighet i varken LOU eller LUF att utforma ersättningsmodeller och riskfördelning på ett visst sätt, eller att inrätta den separata forsknings- och utvecklingsverksamheten först efter det att innovationspartnerskapet ingås, bygger sådana resonemang dock, enligt vår uppfattning, på en juridiskt felaktig utgångspunkt.
Mot ovanstående bakgrund är vår uppfattning att en upphandlande myndighet bör kunna välja att ingå innovationspartnerskap med flera partner, under förutsättning att dessa partner bedriver – från varandra – oberoende forsknings- och utvecklingsverksamhet.
Detta skulle dessutom medföra att den upphandlande myndigheten får ett större urval av partner att välja mellan (såväl stora som små), vilket skulle resultera i konkurrensfrämjande effekter, fler innovationer och ekonomisk tillväxt. Med andra ord en utveckling helt i linje med såväl EU-kommissionens mål som Sveriges nationella upphandlingsstrategi.
En ytterligare fördel är att de relativt omständliga redovisningstekniska resonemang som i dag används vid tillämpningen av den svenska lagtexten, då blir inaktuella.
Till följd av att regeringen synes ha gjort en felaktig tolkning av upphandlingsdirektiven, anser vi därför att det finns ett påtagligt behov av vägledande praxis för att innovationspartnerskapet ska kunna få sitt ändamålsenliga, och mycket efterlängtade, genomslag.
Emily Tomas da Costa och Angelica Ström
Setterwalls Advokatbyrå
[1] Prop. 2015/16:195 s.505.
[2] Upphandlingsmyndighetens rapport, Innovationspartnerskap – ett nytt förfarande för att främja innovation och utveckling, s 14.
[3] Europeiska kommissionens grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad (KOM(2011) 15 slutlig), s. 28 f.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer