Migrationsverket gav för kort ändringsstid

Migrationsverket genomförde under 2017 en upphandling avseende rekryteringstjänster av assistenter, handläggare, teamledare och beslutsfattare. Upphandlingen genomfördes som öppet förfarande enligt Lagen om offentlig upphandling, LOU, med tilldelningsgrund ekonomiskt mest fördelaktigt anbud utifrån pris.

Migrationsverket meddelade den 29 augusti 2017 ett tilldelningsbeslut som fick Student Consulting Sweden, vars anbud diskvalificerats, att begära överprövning.

Student Consulting diskvalificerades för att de inte uppfyllt kravet på att styrka sin erfarenhet inom avtalsområdet med en förteckning av tio relevanta uppdrag som skulle vara pågående eller avslutade under den senaste treårsperioden, räknat från sista anbudsdag.

I sin inlaga till rätten (pdf) menar Student Consulting att Migrationsverkets beslut att förkasta anbudet beror på att Migrat­ionsverket har gjort sin prövning av kravet på uppdragsförteckning vid tidpunkten för referensuppdragens avslutande.

Problemet är att det, enligt Student Consulting, skulle vara i förhållande till den sista anbudsdagen, men den förlängdes med åtta dagar på grund av obesvarade frågor i Tendsign, ett beslut som meddelades fyra dagar innan den ursprungliga sista dagens utgång.

Enligt anbudsgivarens inlaga är den enda rimliga tolkningen att den ursprungliga sista anbudsdagen alltjämt ska gälla som referenspunkt vid en förlängning av anbudstiden.

Migrationsverket har i stället tolkat det som att sista dag är då förlängda anbudstiden avslutades.

”Syftet med att i kravet ange en treårsperiod från sista anbuds­dag är att upplysa anbudgivama om vilken tidsperiod som gäller för refe­rensuppdragen och som anbudsgivama därvid ska ägna sin anbudstid att söka och kontakta referenser för. Det kan knappast ha varit tanken att denna tidperiod ska vara ”rörlig” endast för att Migrationsverket önskat mer tid för att besvara inkomna frågor och därför förlängt avtalstiden, vilket för övrigt kan ske när som helst och flera gånger under en upphandling”, skriver Student Consulting.

De anser också att det inte är rimligt att en anbudsgivare inte med åtta dagars varsel, mitt under pågående sommarsemester, förväntas hinna med att ordna allt som skulle krävas för att finna nya referensuppdrag.

Migrationsverket menar å andra sidan att Student Consultings uppdragsförteckning inte uppfyller inte det obligato­riska kravet i förfrågningsunderlaget. De menar vidare att de har tillämpat kravet på det rätta och enda rimliga sättet.

”Detta då förskjutningen av anbudstiden måste tillämpas på samtliga krav som ställs upp i förfrågningsunderlaget. Det är anbudsgiva­rens skyldighet att vara uppmärksam på upphandlingsdokumentens skriv­ningar. Det framgår klart och tydligt av punkterna 1.7.7 och 1.7.8 att refe­rensuppdrag ska vara pågående eller avslutade under den senaste treårspe­rioden, räknat från sista anbudsdag”, skriver verket i sin inlaga till rätten.

De skriver vidare: ”Att bifoga en förteckning med referensuppdrag är ett obligatoriskt krav i upphandlingen. En normalt uppmärksam anbudsgivare hade insett vikten av att kontrollera anbudet när anbudstiden förskjutits, särskilt eftersom det ak­tuella referensuppdraget i tid låg så nära den gräns som gällde redan från början”.

I sin dom (pdf) pekar förvaltningsrätten på att en upphandlande myndighet är fri att bestämma hur upphandlingsdokumen­ten i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas.

Rätten menar, i sin dom, att Migrationsverket hade fog för beslutet att förkasta anbudet, men att nästa fråga som förvaltningsrätten haft att pröva är om det aktuella kravet, genom förlängningen av anbudstiden, genomgått en sådan väsentlig och därmed otillåten ändring att upphandlingen måste göras om.

Där anser förvaltningsrätten att anbudstiden som sådan inte går att ha synpunkter på, men däremot att Migrationsverket valt att knyta tidsramen för uppfyllelsen av det obligatoriska kra­vet till sista anbudsdagen och förlängningen av anbuds­tiden innebär att anbudsgivarna haft en ny tidsram att förhålla sig till vad gäller vilka referensuppdrag de kunde åberopa för att uppfylla det ställda kravet.

Därmed gör rätten bedömningen att förlängningen av anbudstiden medfört en ändring av de förutsättningar som tidigare gällt för det aktuella kravet i upphandlingen.

I sin dom pekar rätten på att anbudsgivarna haft för kort tid på sig att anpassa anbuden till de nya förutsättningarna.

”I ifrågavarande upphandling har Migrationsverket infört den aktuella änd­ringen fyra dagar innan den ursprungliga anbudstidens utgång och gett an­budgivarna sammanlagt 12 dagar efter förlängningen att utarbeta sina anbud och anpassa dem till de nya förutsättningarna. Med beaktande av vad änd­ringen av anbudstiden medförde för innebörden av kravet enligt punkten 1.7.7 och detta kravs karaktär, finner förvaltningsrätten att anbudsgivarna, och därmed Bolaget, inte kan anses ha getts en skälig tid att utarbeta sitt anbud utifrån de väsentliga ändringar som gjorts i upphandlingsdokumen­ten. Migrationsverket har därmed agerat på ett sätt som strider mot såväl likabehandlings- och öppenhetsprincipen som mot bestämmelsen i 11 kap. 8 § 2 LOU”.