Osäkerhet kvar efter golvprisdom

Bakgrund

Västerås kommun genomförde en upphandling avseende ”Funktion för Trygghetsskapande teknik” med utvärderingsgrunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet.

Utvärderingsmodellen angav i den del som avsåg priset att en totalsumma lika med eller mindre än sju miljoner kronor gav 140 poäng medan en totalsumma lika med eller mer än tolv miljoner kronor gav 0 poäng.

För priser mellan sju och tolv miljoner kronor gavs anbudsgivare poäng enligt en särskild formel. Everon Sverige antogs som vinnande leverantör.

Efter att Alfa Kommun & Landsting och Tunstall ansökt om överprövning beslutade kommunen den 13 september 2018 att avbryta upphandlingen.

Kommunen motiverade sitt beslut med att utvärderingsmodellen stod i strid med HFD 2018 ref. 50 där Högsta förvaltningsdomstolen fastslagit att det inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen att som obligatoriskt krav ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå (så kallat golvpris) inte kommer att antas.

Everon Sverige ansökte om överprövning och yrkade att kommunens beslut att avbryta upphandlingen skulle upphävas.

Bolaget anförde att HFD 2018 ref. 50 inte träffar den aktuella upphandlingen och att det därmed inte fanns sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Enligt bolaget kommer HFD 2018 ref. 50 sannolikt leda till att golvpriser inte kommer att användas när priset är avgörande i utvärderingen men domen reglerar inte situationen när utvärderingsgrunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet används.

Everon Sverige menade att konkurrensen mellan leverantörer kan tillvaratas även om kvalitet tillmäts betydelse. Utvärderingsmodellen innebar inte att ett pris under en viss nivå per automatik skulle leda till uteslutning utan byggde snarare på takpriser. Utvärderingsmodellen hade enligt bolaget inte begränsat leverantörers möjlighet att konkurrera med priset.

Kommunen bestred bolagets talan och anförde i huvudsak att upphandlingsdokumentet hade brister som skulle medföra att upphandlingen vid en ansökan om överprövning skulle behöva göras om och att det därmed fanns sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen.

Även om kommunen inte hade tillämpat golvpris innebärande att pris understigande en viss nivå skulle leda till att anbudet ifråga förkastas. HFD 2018 ref. 50 hade av kommunen tolkats som att utvärderingskriterier som innebär att pris under en viss gräns inte premieras fullt ut strider mot upphandlingsrättsliga principer.

Kommunen medgav dock att beslutet att avbryta upphandlingen skulle upphävas om utvärderingskriteriet skulle visa sig var förenligt med gällande rätt.

Förvaltningsrätten
Förvaltningsrätten konstaterade att upphandlingen inte innehöll något obligatoriskt krav på att leverantörens anbud inte fick understiga ett visst pris men att inget mervärde genererades för priser under en viss nivå.

I HFD 2018 ref. 50 lade domstolen vikt vid att golvpris förhindrar leverantörer att konkurrera med låga priser. Enligt förvaltningsrättens mening medför tillämpningen av en utvärderingsmodell genom vilken en upphandlande myndighet i mervärdeshänseende inte beaktar priser som den anser vara alltför låga motsvarande effekt på konkurrensen.

Förvaltningsrätten ansåg därmed att kommunens utvärderingsmodell stred mot likabehandlingsprincipen och att det funnits fog att avbryta upphandlingen.

Förvaltningsrätten avslog bolagets ansökan.

Kammarrätten
Kammarrätten konstaterade att omständigheterna i målet i viss mån skiljer sig från omständigheterna i HFD 2018 ref. 50 men att det rör sig om närliggande frågor och att båda målen rör möjligheten att reglera, utvärdera eller uppställa krav på priser i anbud.

Kammarrätten uttalade att det inte kan anses stå klart att den utvärderingsmodell som kommunen använt sig av strider mot HFD 2018 ref, 50 men inte heller att den är förenlig med gällande rätt. Enligt kammarrätten var denna oklarhet ett sakligt godtagbart skäl att avbryta upphandlingen. Eftersom det inte framkommit att de grundläggande principerna på annat sätt åsidosatts avslogs överklagandet.

Kammarrättens dom har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen.

Analys

I HFD 2018 ref. 50 rörde det sig om att priser understigande en viss nivå automatiskt skulle leda till uteslutning. Frågan om golvpris aktualiserades redan i kvalificeringsfasen.

Frågan i detta mål är om det även strider mot upphandlingslagstiftningen att priser understigande en viss nivå inte premieras ”fullt ut” vid utvärderingen, det vill säga att det finns en gräns för hur låga priser som kan ge ett mervärde i utvärderingsfasen.

Som exempel skulle den anbudsgivare som lämnar ett anbudspris på sju miljoner kronor ges fullt mervärde medan en anbudsgivare som lämnar ett lägre pris på fem miljoner kronor inte premieras mer än konkurrenten som lämnade det högre priset om sju miljoner kronor.
Enligt förvaltningsrätten innebar den omständigheten att det i det här fallet fanns en gräns för hur låga priser som premierades att utvärderingsmodellen stod i strid med likabehandlingsprincipen, medan kammarrätten inte tog ställning i den delen.

Ett klargörande från Högsta förvaltningsdomstolen om gränserna för NJA 2018 ref. 50 är önskvärt. Målet är av intresse då det visar på den osäkerhet som efter HFD 2018 ref. 50 finns kring regleringar av anbudspriser.

Det är även värt att notera att kammarrätten öppnar för att inte endast ett klart fel i genomförd upphandling utgör ett sakligt godtagbart skäl att avbryta en upphandling, utan även en osäkerhet kring rättsläget.

Detta skulle kunna leda till en risk för att framtida upphandlingar avbryts såväl på ett godtyckligt sätt som i onödan.

En upphandling får naturligtvis inte avbrytas godtyckligt men det förtjänar dock att påpekas att det framgår av fast EU-rättslig praxis att en upphandlande myndighets befogenhet att avstå från att fullfölja en upphandling inte är förbehållet undantagsfall eller då det finns tungt vägande skäl.

När det gäller risken för att en upphandling avbryts i onödan kan det tänkas att det i det enskilda fallet kan vara värt för en upphandlande myndighet att inte avbryta en upphandling och ta risken att den överprövas.

Den upphandlande myndigheten kan till exempel ha goda skäl för att vilja driva rättsutvecklingen framåt och låta en domstol pröva om ett visst specifikt krav eller en utvärderingsmodell är förenlig med upphandlingslagstiftningen eller inte.

Sammanfattning

•”Golvprisdomen” väcker fortsatt osäkerhet kring en upphandlande myndighets eller enhets möjlighet att reglera och uppställa krav på priser i anbud och kring vilka utvärderingsmodeller som är tillåtna.
•Osäkerhet kring en utvärderingsmodells förenlighet med gällande rätt utgör enligt kammarrätten ett sakligt godtagbart skäl att avbryta en upphandling, förutsatt att de grundläggande principerna inte åsidosätts.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom den 12 april 2019 i mål nummer 1-19.