Fakta i målet
Region Västerbotten upphandlade så kallad artroskopiutrustning samt förbrukningsmateriel till dessa. Upphandlingen skulle resultera i två olika avtal, ett för utrustningen och ett för förbrukningsmaterielen.
Avtalet som rörde förbrukningsmateriel, ramavtalet, hade en maximal avtalstid på elva år, med en grundavtalsperiod på fyra år och möjliga förlängningar på upp till sju år.
Arthrex Sverige ansökte om överprövning vid förvaltningsrätten i Umeå och anförde att då ramavtalet var fråga om ett ramavtal i LOU:s bemärkelse var den maximalt tillåtna avtalstiden endast fyra år, eftersom särskilda skäl för en längre avtalsperiod saknades.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten började med att bedöma om ramavtalet var ett ramavtal i LOU:s bemärkelse eller inte. Förvaltningsrätten utgick från om några volymer för avrop under avtalsperioden var fastställda eller inte. Ramavtalet innehöll i sig självt inga volymer, men hänvisade till avtalet om artroskopiutrustning.
Då inte heller avtalet om utrustning innehöll några volymer medförde det, enligt förvaltningsrätten, att inte heller ramavtalet, inte ens indirekt, innehöll någon fastställd volym för köp. Eftersom en sådan fastställd volym sakades måste det enligt förvaltningsrätten vara fråga om ett ramavtal.
Förvaltningsrätten gick därefter vidare för att bedöma om det fanns särskilda skäl för en längre avtalsperiod än fyra år. Förvaltningsrätten citerade EU-direktivets (2014/24/EU) skäl 62, andra stycket där följande framgår
”Det bör också klargöras att det kan finnas undantagsfall i vilka löptiden för själva ramavtalen bör få fastställas till mer än fyra år. Dessa fall, som bör vara vederbörligen motiverade framför allt av föremålet för ramavtalet, kan uppstå exempelvis när ekonomiska aktörer måste förfoga över utrustning för vilken avskrivningstiden är längre än fyra år och som måste vara tillgänglig när som helst under ramavtalets hela löptid.”
Förvaltningsrätten ansåg att då förbrukningsmaterielen endast var avsedd att användas för artroskopiutrustningen samt att utrustningens ekonomiska livslängd uppgick till sju år, förelåg den situation som beskrivits i skäl 62 till direktivet.
I och med detta fanns inget brott mot LOU och Arthrex ansökan om överprövning avslogs.
Kammarrättens bedömning
Även kammarrätten började med frågan om ramavtalet var ett ramavtal i LOU:s mening eller inte. Kammarrätten kom fram till samma resultat som förvaltningsrätten.
Regionen anförde som skäl för att ha en längre avtalstid än fyra år att patientsäkerheten skulle äventyras om det inte gick att säkerställa tillgång till förbrukningsmateriel och att denna var tvungen att levereras av leverantören av utrustningen. Regionen ansåg också att det även skulle vara tekniskt omöjligt att byta leverantör under de sju år som var utrustningens ekonomiska livslängd.
Regionen menade därför att om ramavtalet endast fick vara fyra år, skulle det bli ekonomiskt ofördelaktigt, då ytterligare en upphandling skulle komma att ske utan konkurrens, eftersom endast leverantören av utrustningen enligt regionen skulle vara aktuell att lämna anbud. Leverantören av utrustningen skulle därmed kunna lämna ett mycket högt pris för förbrukningsmaterielen vid den upphandling som skulle ske efter fyra år.
Regionen menade att Arthrex inte led någon skada av ramavtalets längd, då de inte vunnit upphandlingen av utrustning och därmed inte skulle bli aktuella för att delta i den nya upphandlingen av förbrukningsmateriel som skulle ske efter fyra år.
Kammarrätten såg ramavtalet som ett separat avtal och konstaterade att regionens skäl för att använda en längre avtalsperiod var att undvika en för regionen ekonomiskt ofördelaktig situation.
Skälen var därmed, enligt kammarrätten, kopplade till regionen och inte till upphandlingen eller ramavtalet. En tillämpning av de särskilda skäl som utgör grund för en längre avtalsperiod måste enligt kammarrätten ha en koppling till just upphandlingsföremålet. Då en sådan koppling saknades förelåg ett fel enligt LOU.
Kammarrätten prövade därför om Arthrex lidit, eller riskerat att lida, skada eller inte. Då för långa ramavtal anses förhindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen får samtliga leverantörer enligt kammarrätten anses lida eller riskera lida skada, då den aktuella ”marknaden” stängts genom avtalsperioden.
Kammarrätten biföll därför Arthrex överklagande och förordnade att upphandlingen skulle göras om.
Analys
Avgörandet synliggör en fråga som inte är ovanlig och samtidigt av stor ekonomisk betydelse för den upphandlande myndigheten. Att köpa en utrustning som kräver viss förbrukningsmateriel medför att en konkurrensutsättning av förbrukningsmaterielen måste innefatta utrustningens totala livslängd. Annars kommer den upphandlande myndigheten att löpa en stor risk att få ett pris efter den inledande avtalsperioden som är mycket ofördelaktigt.
Den normala och sunda inköpsteori som beskrivs ovan kan dock, som synes, hamna i konflikt med reglerna i LOU.
Som framgår av förarbetena till LOU (prop 2015/16:195 s 1008 f) innehåller skäl 62 exempel på när avtalstiden kan vara längre än fyra år för ett ramavtal. Det finns dock anledning att anta att svenska domstolar kommer att vara relativt restriktiva i att avvika från det exempel som framgår av skäl 62. Ett exempel återfinns i Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nummer 2573–18, där man tog fasta på vissa säkerhetsaspekter vid installation av evakueringssystem på fartyg, där dessa system behövde vara likadana över tid.
Ett problem i det aktuella fallet synes var att regionen delade upp utrustningen och förbrukningsmaterielen i två olika avtal. En sådan omständighet borde dock i sig vara möjlig att genomlysa, på samma sätt som en genomlysning kan ske åt andra hållet, det vill säga att det bör inte vara avgörande hur ett avtal benämns, eller paketeras, utan vad det verkliga innehållet är.
En upphandling som resulterat i ett gemensamt avtal, skulle fortfarande vara ett ramavtal givet att inga volymer garanterades, men det skulle vara väsentligt enklare att resonera kring att den långa ekonomiska livslängden (och därmed avskrivningen) skulle tillåta en längre avtalstid.
Ett annat alternativ, som minskar risken för att någon angriper upphandlingen i efterhand, är dock att undvika att göra ett ramavtal. Som framgår av kammarrättens resonemang och även av andra domar (se till exempel kammarrätten i Jönköping mål 1871-13) är volymfrågan viktig. I 1871-13, som gällde telefoni konstaterade kammarrätten följande.
”Bastjänsterna (vår kommentar – de tjänster som upphandlande myndighet förbundit sig att köpa) utgörs enligt förfrågningsunderlaget av telefoni, internet och interna nätverk och motsvarar 82 procent av kontraktsvärdet. Optionstjänsterna utgörs av kringtjänster och motsvarar 18 procent av kontraktsvärdet. Bastjänsterna representerar således ett väsentligen högre värde än optionstjänsterna och får mot bakgrund av tjänsternas karaktär även i övrigt anses utgöra de mest väsentliga delarna av avtalet. Att optionstjänsterna är fler till antalet får i det sammanhanget anses vara av underordnad betydelse. Kammarrätten anser därför att det är de tjänster vars villkor är hänförliga till ett vanligt kontrakt enligt LOU (bastjänsterna) som kontraktet huvudsakligen avser. De regler som gäller för vanliga kontrakt enligt LOU ska därmed anses tillämpliga på upphandlingen i sin helhet. Det har inte påståtts att sammanläggningen av de båda typerna av tjänster i samma upphandling skulle utgöra ett kringgående av reglerna om ramavtal.”
Genom att förbinda sig att köpa en volym som överstiger 50 procent av det totala kontraktsvärdet kan en upphandlande myndighet, givet att sammanläggningen av olika områden inte endast är en konstruktion för att kringgå LOU, skapa ett vanligt kontrakt. En viss säkerhetsmarginal är av praktiska skäl nödvändig då optionerna ibland kan vara något osäkra med avseende på volym. Men avtalstiden styrs inte längre av reglerna i 7 kap, utan i stället av proportionalitetsprincipen.
Det kan självklart vara förknippat med vissa svårigheter att göra fasta åtaganden och uppskatta volymer, men det bör i många fall vara fullt möjligt. På så sätt undviker man att få en överprövning i efterhand och att fokus hamnar på LOU. I stället kan marknaden konkurrera om det som även ur deras perspektiv, är en rimlig konkurrensutsättning och avtalsperiod.
5. Målnummer och domstol
Kammarrätten i Sundsvalls dom den 7 maj 2019 i mål nummer 2459-18.
Sammanfattning
- Åtaganden vad gäller köp är väsentliga vid bedömningen av om ett ramavtal föreligger.
- När en upphandling resulterar i två ramavtal, kommer dessa ramavtal att kunna bedömas vart och ett för sig även om det finns en tydlig koppling mellan avtalen.
- Om det för ett av ramavtalen saknas särskilda skäl enligt LOU för en längre avtalsperiod än fyra år, riskerar detta ramavtal att behöva göras om.
