Konkurrensverket kom strax före jul med sitt första så kallat ställningstagande (dnr 514/2018) på upphandlingsområdet. Publiceringen av ställningstaganden ska klargöra hur Konkurrensverket i egenskap av tillsynsmyndighet ser på rättsläget i frågor som är oklara eller där det har uppstått diskussion om tolkningarna.
Ställningstagandet avser frågan om anskaffningar mellan statliga myndigheter. Konkurrensverket gör bedömningen att sådana anskaffningar inte omfattas av LOU eller LUF, förutsatt att myndigheterna ingår i samma rättssubjekt, (alltså staten).
Huruvida denna typ av anskaffningar omfattas av upphandlingslagstiftningen är en omdiskuterad fråga, där det saknas prejudikat från HFD.
Kammarrätten i Stockholm berörde frågan i den så kallade Deponadomen (mål nummer 7355-16) och anförde då att den omständigheten att myndigheter är en del av den juridiska personen staten, inte automatiskt medför att avtal mellan myndigheterna inte kan utgöra ett upphandlingspliktigt kontrakt.
Kammarrätten menade att det måste göras en bedömning av om avtalet kan anses vara ett uttryck för egenregiverksamhet (jfr NJA 2001 s. 3) eller om det ska anses ingånget mellan två fristående parter med konsekvensen att upphandlingsreglerna är tillämpliga (vilket ansågs vara fallet i målet).
Konkurrensverket ger nu alltså uttryck för en annan bedömning av rådande rättsläge och listar ett antal skäl till stöd för denna slutsats.
Konkurrensverket anför att när en statlig myndighet anlitar en annan statlig myndighet i samma rättssubjekt, sker anskaffningen inte från en fristående leverantör, vilket är en förutsättning för att det ska röra sig om ett upphandlingspliktigt kontrakt.
En sådan intern omdisposition av resurser sker inte heller på en marknad på det sätt som förutsätts för att tjänsten ska anses tillhandahållas av en leverantör. Konkurrensverket anför därutöver att två statliga myndigheter, som båda ingår i rättssubjektet staten, saknar möjlighet att ta på sig rättsligt bindande skyldigheter gentemot varandra genom ett kontrakt.
Staten kan inte heller föra talan mot sig själv för att uppnå fullgörande av förpliktelser i kontraktet.
Ställningstagandet är enligt vår mening ett välkommet tillskott till den upphandlingsrättsliga debatten men ersätter givetvis inte behovet av klargörande praxis på området. Det tål att funderas på vad ställningstagandet kan få för inverkan på inköpscentralers verksamhet och vilken betydelse ställningstagandet kan komma att få för tillämpningen av Hamburg-undantaget.
Om Konkurrensverkets tolkning är korrekt så blir Hamburg-undantaget, enligt vår uppfattning, i princip obehövligt inom den statliga sfären. Det nya ställningstagandet kan under alla förhållanden antas få betydande praktisk betydelse, eftersom en konsekvens av bedömningen är att Konkurrensverket inte heller anser att denna typ av anskaffningar kan leda till upphandlingsskadeavgift eller ogiltigförklaring i domstol.
