Upphandlande myndigheter har enligt nuvarande regelverk nästan utan undantag inte haft något annat val än att använda en fastställd rangordning vid avrop från ett ramavtal när förnyad konkurrensutsättning inte ska ske. Krav på just en rangordning vid avrop från ramavtal utan förnyad konkurrensutsättning är en svensk uppfinning. I det bakomliggande direktivet till nuvarande LOU anges nämligen inte hur tilldelningen av kontrakt ska gå till i dessa fall. Att det i Sverige blivit ett krav på just en rangordning har istället sin grund i uttalanden i förarbetena till nuvarande LOU.
I förarbetena angavs att ett krav på ramavtalets innehåll borde införas i den meningen att ett ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare kontraktstilldelning måste innehålla villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att tilldelningen sker på ett objektivt sätt.
I efterhand kan det konstateras att uttalandena var olyckliga eftersom det i tillämpningen tolkats som att rangordning utgjorde ett upphandlingsrättsligt krav som den enda möjliga fördelningsnyckeln. Begreppet ”annan fördelningsnyckel” har fram tills nu ofta ställts i en motsatsrelation till rangordning och snarare getts den innebörden att den upphandlande myndigheten, inte sällan utifrån subjektiva utgångspunkter, fått välja fritt bland ramavtalsleverantörerna. Tillämpningen med rangordning som huvudprincip har ofta kritiserats – på goda grunder – för att vara mindre flexibelt än nödvändigt.
Till skillnad från det nuvarande regelverket anges det uttryckligen i såväl nya direktiven som i förslaget till lagtext hur en tilldelning ska ske, dvs. ett avrop, från ett ramavtal när förnyad konkurrensutsättning inte ska ske. Den upphandlande myndigheten ska ”tillämpa objektiva villkor för att avgöra vilken av leverantörerna som ska tilldelas kontraktet”. Det krav som uppställts är bara att villkoren är objektiva. Valet får således inte bero på den upphandlande myndighetens godtycke (se Prop. 2015/16:195 sidorna 518 ff.).
Även om fördelningsnyckel i form av en fastställd rangordning tveklöst är ett exempel på objektiva villkor för tilldelning, säger det sig självt att det finns andra objektiva sätt att tilldela kontrakt. I propositionen till det nya regelverket bekräftas även detta och det framhålls att det väsentliga är att en fördelningsnyckel ska göra det möjligt att förutse enligt vilka grunder och hur valet av leverantör kommer att gå till i en viss given situation. Det ska också kunna gå att konstatera i efterhand vilka faktorer som gjorde att en viss leverantör valdes som utförare framför en annan.
Exempel på en objektiv fördelningsnyckel skulle t.ex. kunna vara att den leverantör som vid utvärderingen av anbuden rankats högst i ett angivet kvalitetsindex ska tilldelas kontrakt. Ett annat exempel kan vara den enskildes personliga val mellan t.ex. vilken rullstol denne föredrar är avgörande. Ytterligare exempel kan vara att en viss procent av avropen reserveras till små och medelstora företag. Ännu ett exempel kan vara att den leverantör som procentuellt anställt flest långtidsarbetslösa tilldelas kontrakt.
Det är dock viktigt att alla dessa parametrar har presenterats i förfrågningsunderlaget och att bedömningen ska göras vid ett på förhand bestämt tillfälle, som inte får innebära att den upphandlande myndigheten beaktar omständigheter som tillkommit efter sista anbudsdag för ramavtalet. Då liknar tilldelningen mer en förnyad konkurrensutsättning, varvid de regler som gäller för sådan ska tillämpas.
Det nya regelverket har som bekant uttryckligen som ambition att underlätta deltagande för små och medelstora företag samt möjliggöra att sociala hänsyn tas vid upphandling. Var gränsen går för vilka typer av fördelningsnycklar som kan användas och anses objektiva kommer med tiden att klargöras av domstolarna.
Rangordning kommer säkerligen även fortsättningsvis vara det vanliga sättet att tilldela kontrakt från ramavtal utan förnyad konkurrensutsättning. Många gånger är en rangordning faktiskt att föredra. Men det monopol som rangordningen hittills haft i Sverige bör dock vara över i och med det nya regelverket. På så sätt kan kanske rangordningens tid ändå anses vara förbi efter den 1 januari 2017.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer