Att en framgångsrik överprövning kan leda till svåra överväganden för den upphandlande myndigheten är väl känt. Om upphandlingen ska göras om kan den upphandlande myndigheten exempelvis se sig tvungen att genomföra en direktupphandling för att säkerställa behovet, något som alltid är förknippat med risker.
Att domstolen avslår ansökan om överprövning och tilldelningsbeslutet står sig är dock inte heller alltid helt oproblematiskt.
Om överprövningen tas upp i flera instanser eller processen drar ut på tiden av andra skäl är det inte ovanligt att den tidplan som angetts i förfrågningsunderlaget spricker. Detta väcker ett flertal frågor om hur förseningen bör hanteras.
Ett fördröjt upphandlingsförfarande kan exempelvis leda till kostnadsökningar, särskilt om priserna är baserade på olika indexregleringar, vilket gör det svårt för leverantörerna att stå fast vid de ursprungliga priserna. Att tillåta en prisjustering utan stöd i förfrågningsunderlaget eller avtalet riskerar dock att utgöra en otillåten väsentlig förändring, se Kammarrätten i Göteborgs mål nummer 6952-12.
Målet rörde ett ramavtal avseende byggservice som försenats på grund av ett flertal överprövningar. Kommunen lät därför de antagna leverantörerna justera sina priser för att kompensera för de kostnadsökningar som förseningen medfört.
Trots att prisökningen var låg (2,73–5,52 procent) och inte påverkade rangordningen mellan leverantörerna ansåg kammarrätten att det rörde sig om en otillåten väsentlig förändring varför ramavtalet ogiltigförklarades.
Domstolens bedömning är inte självklar utan kan ifrågasättas. Detta visas också av att en av domarna var skiljaktig och ansåg att prisjusteringen inte utgjorde någon väsentlig förändring.
Det är också värt att notera att enligt det nya upphandlingsdirektivet hade justeringen sannolikt varit tillåten på grund av det begränsade värdet procentuellt sett.
En försenad avtalsstart kan också göra det omöjligt att upprätthålla den ursprungliga avtalstiden. Ett alternativ för att hantera detta är att helt enkelt att skjuta avtalstiden framåt.
En förskjutning av avtalstid är en logisk följd av att en överprövning dragit ut på tiden och det är osannolikt att förskjutningen skulle missgynna eller diskriminera någon part. Förutsatt att den totala avtalstiden är av motsvarande längd som den som angavs i förfrågningsunderlaget anser vi det därför tillåtet att ändra avtalstiden på detta sätt.
Att i stället, vilket vi sett exempel på, krympa avtalstiden med hänvisning till en oro för att det annars blir överprövningar försätter leverantören i ett svårt läge eftersom man kalkylerat sitt anbud på en given avtalstid.
Det sagt kan risken för ett ifrågasättande minimeras genom att man redan i förfrågningsunderlaget anger att vid eventuella förseningar kommer avtalstiden att förskjutas med motsvarande tid.
Man bör även undvika att ange specifika datum för avtalsstart och avtalsslut utan istället uttrycka avtalstiden i exempelvis månader. Detsamma gäller för det fall man vill kunna tillåta en prisjustering på grund av pressade uppstartsförutsättningar eller risker.
I sådana fall baseras lämpligen justeringen på en schabloniserad indexuppräkning för att säkerställa transparens och likabehandling.
Carl Bokwall och Lina Håkansson,Bokwall Rislund Advokatbyrå.
Det är en nystartad advokatbyrå specialiserad på konkurrens- och upphandlingsrätt, processer samt riskhantering inom dessa och närliggande områden.
