Hänvisningar till varumärken förekommer påfallande ofta i upphandlingar. Särskilt vanligt förekommande är detta i varuupphandlingar, där en beskrivning av den efterfrågade produkten annars skulle behöva vara omfattande och innefatta ett antal olika specifikationer avseende mått, material m.m.
Skälen bakom att hänvisa till ett specifikt varumärke kan givetvis vara många. Det kan exempelvis vara bekvämt för en upphandlande myndighet, som är nöjd med sin befintliga produkt, att hänvisa till denna produkt i ett förfrågningsunderlag, och på så sätt skapa förutsättningar för att anta en snarlik produkt. Det kan också förekomma att en upphandlande myndighet faktiskt är ute efter att avsiktligt styra en upphandling mot en viss leverantör/produkt (vanligen den befintliga leverantören/produkten).
Att avsiktligt försöka ”rigga” en upphandling strider givetvis mot likabehandlingsprincipen och LOU. Även om en sådan avsikt inte finns, kan emellertid en hänvisning till ett visst varumärke uppfattas på detta sätt. Dessutom kan en sådan hänvisning få den faktiska effekten att upphandlingen utformas till en/några leverantörers fördel.
Många upphandlande myndigheter verkar vara av uppfattningen att möjligheten att använda hänvisningar till varumärken i upphandlingar är större än den är. I själva verket är utrymmet för att använda sådana hänvisningar mycket litet.
Enligt huvudregeln i 6 kap. 4 § första stycket LOU får tekniska specifikationer inte innehålla uppgifter om bl.a. varumärke och särskilt framställningssätt, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas.
Enligt undantaget i bestämmelsens andra stycke får sådana hänvisningar förekomma, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. Utrymmet för att använda en hänvisning till t.ex. varumärken är således starkt begränsat.
I domstolspraxis har undantaget ofta tillämpats restriktivt. Som färska exempel kan nämnas två kammarrättsdomar från 2015. Kammarrätten i Göteborg har i en dom från april (mål nr 3064-14), fastslagit att en hänvisning till bommar och förankringssystem av visst fabrikat inte var förenligt med 6 kap. 4 § LOU.
Här anförde kammarrätten också att det i princip ska vara objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt, för att en hänvisning till ett visst varumärke ska vara tillåtet.
Kammarrätten i Sundsvall ansåg i en dom från januari (mål nr 2358-14), att en hänvisning till ett visst tillverkningssätt avseende en konstgräsmatta inte var tillåtet. I detta mål konstaterade kammarrätten också att bevisbördan för undantagets tillämpning vilar på den upphandlande myndigheten.
En anledning till att hänvisningar till varumärken görs relativt ofta kan vara att det finns en missuppfattning att så länge en sådan hänvisning följs av orden ”eller likvärdigt”, så är hänvisningen förenlig med LOU. Så är inte fallet! Som framgår av ordalydelsen i 6 kap. 4 § LOU får hänvisning till varumärke endast göras om det inte är möjligt att beskriva den efterfrågade produkten på något annat sätt. Om denna förutsättning är uppfylld krävs dessutom – för att en hänvisning till varumärke ska få göras – att hänvisningen följs av orden ”eller likvärdigt”.
Det finns mycket goda skäl varför det inte är tillräckligt att ange ”eller likvärdigt” för att en hänvisning till en viss produkt ska vara tillåten. Uttryckliga specifikationer kan utformas på så sätt att de svårligen kan missuppfattas eller tolkas på olika sätt.
Begreppet ”likvärdigt” ger dock utrymme för olika tolkningar och godtycke. Dessutom innebär en hänvisning till en viss produkt vanligen en inneboende fördel för den/de leverantörer som erbjuder denna produkt.
Övriga leverantörer har alltså per automatik ett hinder som denne leverantör inte ställs inför, nämligen att bedöma vilka produkter som anses vara ”likvärdiga” och därför kan offereras.
Det ska också understrykas att det inte alls är säkert att det är en fördel för myndigheten att hänvisa till ett visst varumärke. Det kan t.ex. finnas nya/okända produkter som uppfyller produktens avsedda funktioner, men som inte kan offereras p.g.a. att denna produkt avviker i något avseende från referensprodukten.
Dessutom kan det finnas egenskaper hos den produkt som hänvisas till som inte är önskvärda, men som med stor sannolikhet kommer att finnas även i övriga offererade – ”likvärdiga” – produkter.
Vi anser att det är mycket viktigt att möjligheten att hänvisa till ett visst varumärke i tekniska specifikationer omgärdas av stor restriktivitet, och att det är bra att denna restriktivitet i stor utsträckning upprätthålls i domstolspraxis.
För att undvika att upphandlingen riggas – avsiktligt eller oavsiktligt – är det väsentligt att upphandlande myndigheter vid utformningen av förfrågningsunderlaget försöker beskriva upphandlingsföremålet utan att hänvisa till ett visst varumärke.
