Bakgrunden är ett tillsynsärende där Konkurrensverket 2022 riktade kritik mot 14 skånska kommuner för deras köp av avfallstjänster från det gemensamt ägda bolaget Sysav.
Kommunerna hade inte genomfört någon upphandling utan stödde sig på undantaget för intern upphandling, det så kallade Teckal-undantaget.
Konkurrensverket ansåg att förutsättningarna för undantaget inte var uppfyllda och bedömde därför att det rörde sig om en otillåten direktupphandling.
Tvisten kretsar kring det så kallade verksamhetskriteriet. För att intern upphandling ska vara tillåten krävs bland annat att den kontrollerade enheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för de kontrollerande myndigheternas räkning.
Sysav behandlar kommunernas avfall men säljer också energi och återvunnet material som uppkommer i verksamheten till externa kunder.
Under den aktuella perioden översteg intäkterna från denna försäljning 20 procent av bolagets omsättning. Frågan är därför om dessa intäkter ska räknas som intern eller extern verksamhet vid beräkningen av 80-procentsgränsen.
Konkurrensverket menar att försäljning till tredje man på en konkurrensutsatt marknad ska betraktas som extern verksamhet. Om dessa intäkter räknas bort från den interna verksamheten klarar Sysav inte verksamhetskriteriet och undantaget för intern upphandling kan inte tillämpas.
Kommunerna har motsatt uppfattning. De anser att försäljningen är en integrerad del av det uppdrag som bolaget fått av ägarkommunerna att hantera avfall och bedriva kretsloppsanpassad avfallshantering. Därför bör verksamheten betraktas som intern även när produkterna säljs till externa köpare.
Kammarrätten gick på kommunernas linje och upphävde Konkurrensverkets tillsynsbeslut.
Av HFD:s protokollbilaga framgår att domstolen nu vill få klarhet i hur artikel 12.3 b i upphandlingsdirektivet ska tolkas. HFD konstaterar att EU-rätten ger stöd för två olika synsätt.
Tidigare praxis talar för att verksamhet som utförs inom ramen för ett uppdrag från de kontrollerande myndigheterna kan räknas som intern oavsett vem som köper produkten eller tjänsten.
Samtidigt finns avgöranden som betonar att reglerna ska motverka konkurrenssnedvridning och att även kvalitativa omständigheter måste beaktas.
Den fråga som HFD nu ställer till EU-domstolen är därför om försäljning som sker inom ramen för ett offentligt uppdrag fortfarande kan anses utförd för de kontrollerande myndigheternas räkning när försäljningen sker till tredje man på en marknad där den kontrollerade enheten konkurrerar med privata aktörer.
EU-domstolens svar kan få stor betydelse för hur kommunala och regionala bolag framöver beräknar verksamhetskriteriet vid intern upphandling och därmed för räckvidden av Teckal-undantaget i Sverige.
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
