Även innan de nu gällande upphandlingslagarna trädde i kraft i januari 2017 har uteslutning till följd av avtalsbrott kunnat aktualiseras, genom tillämpning av den uteslutningsgrund som gäller allvarligt fel i yrkesutövningen.
Den senare uteslutningsgrunden finns fortfarande kvar. Dessutom har det lagts till en specifik uteslutningsgrund (13 kap. 3 § p. 5 LOU, motsvarande bestämmelser finns även i LUF och LUK) som rör vissa tidigare avtalsbrott beträffande kontrakt som omfattas av någon av upphandlingslagarna.
Dessa bestämmelser kan vålla huvudbry för både upphandlare och leverantörer, när det gäller vilka förutsättningar som måste vara uppfyllda för att de ska kunna tillämpas.
En viktig fråga är om det räcker med att det tidigare kontraktet har hävts av en upphandlande myndighet, här kallad UM1, på grund av avtalsbrott, för att en annan myndighet, UM2, sedermera ska kunna utesluta den aktuella leverantören. Om hävningen i sig inte skulle vara tillräcklig – vad krävs mer av UM2?
EU-domstolen har i oktober avgjort mål C-267/18, som handlar om uteslutning på grund av avtalsbrott mot ett tidigare offentligt kontrakt och som tar upp den här frågan. Av EU-domstolens bedömning följer att det inte är tillräckligt för UM2 att luta sig mot UM1:s hävning av det tidigare kontraktet.
Det förtroendeförhållande som ska upprättas mellan UM2 och leverantören förutsätter, enligt EU-domstolen, att UM2 gör en egen omsorgsfull och opartisk bedömning och tar hänsyn till alla relevanta omständigheter. Dessutom betonar EU-domstolen proportionalitetsprincipens betydelse.
Redan av utformningen av 13 kap. 3 § p. 5 LOU framgår att det förhållandet att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid (eller att någon jämförbar påföljd förekommit) inte är tillräckligt för att uteslutningsgrunden ska finnas.
Det som har föranlett påföljden måste vara att något väsentligt krav i kontraktet inte uppfyllts. I det ljuset anser vi att EU-domstolens krav att UM2 ska göra en egen omsorgsfull bedömning är fullt rimligt.
I vissa kontrakt kan det till exempel föreligga grund för hävning på grund av avtalsbrott som inte är av den art eller omfattning som krävs enligt nu aktuella bestämmelser. Redan detta förhållande medför att UM2 måste göra en egen bedömning.
Det kan också vara fråga om ett avtalsbrott som i och för sig är allvarligt inom ramen för det tidigare kontraktet men som överhuvudtaget inte skulle kunna förekomma i det kontrakt som UM2 nu tänker upphandla – en omständighet som enligt vår uppfattning bör spela in i den proportionalitetsbedömning som UM2 måste göra.
För att en leverantörs tidigare brott mot ett kontrakt, som omfattas av någon av upphandlingslagarna, ska kunna leda till uteslutning från en upphandling krävs sammantaget ett relativt ingående utredningsarbete av den upphandlande myndigheten.
Detta gäller även om den myndighet som har hävt det tidigare kontraktet är samma myndighet som genomför upphandlingen.
Vårt råd till upphandlande myndigheter är därför att säkerställa att man gör en gedigen bedömning av arten och omfattningen av det aktuella avtalsbrottet, samt vilken relevans det har i den pågående upphandlingen, innan man överväger att utesluta en leverantör på denna grund.
