När ett avtal förklaras ogiltigt, enligt lagen om offentlig upphandling, är följden civilrättslig ogiltighet med såväl framåtriktad som retroaktiv verkan.
Om förpliktelser enligt avtalet till viss del har uppfyllts medför den retroaktiva ogiltigheten att prestationerna ska återgå. Om en återgång av prestationerna inte är möjlig är utgångspunkten att det förmögenhetsläge som gällde före avtalet ska återställas.
Enligt den underliggande EU-rätten är det tillräckligt att medlemsstaterna säkerställer framåtsiktande ogiltighet när ett avtal har ogiltigförklarats. Men Sverige gick ett steg längre och införde reglerna på ett sätt som innebär att ogiltigheten även gäller retroaktivt.
Tanken är att hotet om retroaktiv ogiltighet ska verka avskräckande för upphandlande myndigheter och leda till att reglerna följs ännu mer. Det kan ifrågasättas om det är en effektiv och önskvärd rättsordning.
För det första finns i de flesta av fall, där ett avtal har ogiltigförklarats, stora svårigheter med att låta prestationer återgå. Det ligger i sakens natur att upphandlande varor och tjänster konsumeras samt att parter inrättar sig efter och agerar enligt ingångna avtal. Det blir därför konstlat att tala om att prestationerna ska gå åter.
När en återgång inte är möjlig ska förmögenhetsläget mellan parterna återställas. I praktiken betyder detta att myndigheten ska återkräva den vinst en leverantör har gjort på ett ogiltigförklarat avtal. Det innebär i praktiken att leverantören betalar för myndighetens lagöverträdelse, vilket knappast är något att sträva efter.
För det andra är det sannolikt att retroaktiva rättsverkningar påverkar allmänhetens syn negativt på upphandlingsregelverket i stort. Det torde för gemene man te sig närmast upprörande när en införskaffad och installerad badbrygga ska demonteras och återlämnas till leverantören på grund av, vad som i dessa fall med all säkerhet uppfattas som, juridiska teknikaliteter.
Rättsregler som inte på ett tillfredställande sätt kan motiveras för allmänheten bör ses över.
Slutligen finns det indikationer på att reglerna om retroaktiv rättsverkan inte efterlevs i praktiken av upphandlande myndigheter.
Stiftelsen ”Den nya välfärden”, som finansieras av näringslivet, har granskat hur upphandlande myndigheter mellan 2010 och 2016 agerat efter att ett avtal har förklarats ogiltigt. Även om det inte är fråga om en oberoende granskning kan rapporten ge en fingervisning om hur reglerna efterlevs.
Utredningen fann att i nio fall av tio hade den upphandlande myndigheten inte vidtagit några åtgärder överhuvudtaget för att rätta sig efter domen. En rättsregel som inte efterlevs urholkas och reduceras på sikt till en chimär. Sådana rättsregler bör inte upprätthållas.
Det finns även argument som skulle kunna tala för att ordningen med retroaktiv ogiltighet bör bibehållas. Ett exempel är att myndigheter som tillämpar upphandlingsregelverket på ett felaktigt sätt annars skulle komma alltför billigt undan.
För att undvika att så blir fallet kan man tänka sig att den framåtriktade ogiltigheten kombineras med en ekonomisk sanktion från det allmänna. Därtill kommer att leverantörer som har lidit skada på grund av en upphandlande myndighets överträdelse av upphandlingsregelverket alltid har ett legitimt skadestånds-anspråk.
Sammanfattningsvis talar, enligt vår uppfattning, övervägande skäl för att rättsordningen med retroaktiv ogiltighet bör avskaffas.
