Ett avtal som ingåtts efter en otillåten direktupphandling ska på talan av en leverantör ogiltigförklaras. I vissa fall kan dock domstolen, trots att det är en otillåten direktupphandling, låta avtalet bestå.
Om ett avtal får bestå måste Konkurrensverket ansöka om upphandlingsskadeavgift. Bestämmelser finns i kapitel 21 i LOU.
Det rör sig om situationer när den upphandlande myndigheten varit tvingad, av hänsyn till ett allmänintresse, att direktupphandla. Det kan till exempel vara att människors liv och hälsa skulle äventyras om direktupphandlingen inte genomfördes, eller med hänsyn till allmän ordning, allmän säkerhet eller för konsumentskydd eller skydd av tjänstemottagare och arbetstagare.
Den upphandlande myndigheten har med andra ord inget annat val än att direktupphandla för att exceptionella omständigheter råder (se prop. 2009/10:180, sid. 137 – 139).
Är myndighetens agerande i en sådan situation verkligen så klandervärt att det ska vara en skyldighet för Konkurrensverket att inleda en domstolsprocess mot myndigheten? De flesta håller nog med om att såväl Konkurrensverkets som domstolarnas begränsade resurser skulle kunna användas på ett bättre sätt.
Vi kan även konstatera att det ofta kostar betydligt mer än det smakar i situationer när Konkurrensverket är skyldig att ansöka om upphandlingsskadeavgift. Det spelar nämligen ingen roll hur litet kontrakt det rör sig om är för att denna skyldighet ska inträda.
Även när minsta möjliga avgift ska yrkas, 10 000 kronor (21 kap. 4 § LOU), måste Konkurrensverket inleda en rättsprocess. Samhällets sammanlagda kostnader för domstolens, Konkurrensverkets och myndighetens arbete kommer i en sådan situation att vida överstiga avgiftens storlek.
Det är till och med så att Konkurrensverket är skyldigt att inleda en domstolsprocess även när någon avgift inte får dömas ut av domstolen eftersom det rör sig om så kallade ringa fall. Domstolsprocessen blir i dessa fall en ren pappersexercis.
Inte ens Konkurrensverket tycker att de nuvarande reglerna om upphandlingsskadeavgift är särskilt lämpliga. Redan under 2014 efterfrågade Konkurrensverket i en skrivelse till socialdepartementet (dnr 650/2014) en översyn av reglerna om skyldigheten att ansöka om upphandlingsskadeavgift.
Så här nästan fem år senare kan vi konstatera att ingenting hänt. Är det inte hög tid att ta bort skyldigheten för Konkurrensverket att ansöka om upphandlingsskadeavgift?
