1. Fakta i målet
Det polytekniska universitetet i Hamburg, Technische Universität Hamburg-Harburg, hade, utan att tillämpa ett anbudsförfarande, tilldelat Hochschul-Informations-System GmbH, HIS, ett kontrakt avseende databehandlingssystem för högskoleadministration.
Universitetet är en upphandlande myndighet. Den delen av universitetet som sysslar med inköp av varor och tjänster kontrolleras av den tyska delstaten Hamburg. HIS å andra sidan är ett privaträttsligt företag som ägs av förbundsstaten och ett antal tyska delstater, däribland delstaten Hamburg som även kontrollerar en del av universitetet.
Tvisten som uppstått rör om universitetet har haft rätt att direkttilldela HIS ett kontrakt utan att tillämpa ett anbudsförfarande, och närmare bestämt om kontraktet mellan universitetet och HIS är ett offentligt kontrakt som omfattas av reglerna om offentlig upphandling.
2. Domstolens bedömning
EU-domstolen konstaterade att alla undantag från skyldigheten att öppna upp förkonkurrens ska tillämpas strikt. Ett undantag från upphandlingsskyldighet är det s.k. in house-undantaget (i Sverige ofta benämnt som Teckal-undantaget). Enligt EU-domstolen är Teckal-
undantaget motiverat av att upphandlande myndigheter ska ha möjlighet att utföra uppgifter med egna medel internt. Detta undantag kan även omfatta situationer där avtalsparten, i förhållande till den upphandlande myndigheten, är en fristående juridisk person.
Förutsättningen för att tillämpa undantaget är att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den fristående juridiska personen som motsvarar den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning, och att den fristående juridiska personen utför huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som äger den fristående juridiska personen.
Vad som avses med ”motsvarande kontroll” är möjligheten att utöva ett bestämmande inflytande i fråga om både de strategiska målen för den enhet som tilldelats kontraktet och dess viktiga beslut samt att den upphandlande myndighetens kontroll ska vara effektiv, strukturell och funktionell. En sådan motsvarande kontroll kan utövas gemensamt med flera offentliga myndigheter som tillsammans äger den fristående juridiska personen.
I detta fall var det tydligt att det inte finns något kontrollförhållande mellan universitetet och HIS. Universitetet äger nämligen inte någon andel i HIS och har inte heller någon ledamot i dess kontrollorgan. Det förelåg därför inte, enligt EU-domstolen, något internt samband mellan universitetet och HIS som gör att undantaget blev tillämpligt.
EU-domstolen fann även att delstaten Hamburg inte hade möjlighet att utöva någon ”motsvarande kontroll” över universitetet. Kontrollen som delstaten Hamburg utövade var endast kontroll över den delen av universitetets verksamhet som rör inköp och ingen kontroll över den delen av verksamheten som rör undervisning och forskning där Universitetet hade en stor självständighet.
Eftersom delstaten Hamburg inte utövade en kontroll över universitetet saknas skäl för EU-domstolen att bedöma om det var möjligt för universitetet att tillämpa in house-undantaget horisontellt, dvs. tilldela kontraktet till HIS på den grunden att delstaten Hamburg skulle utöva en motsvarande kontroll över både universitetet och HIS.
EU-domstolen ansåg därför att ett kontrakt avseende leverans av varor, som ingås mellan å ena sidan universitet som är en upphandlande myndighet och som på området för inköp av varor och tjänster kontrolleras av delstaten Hamburg, och å andra sidan det privaträttsliga företaget HIS som ägs av förbundsstaten samt tyska delstater, däribland delstaten Hamburg, utgjorde ett offentligt kontrakt i den mening som avses i upphandlingsdirektivet och därför omfattades av reglerna om tilldelning av offentliga kontrakt enligt direktivet.
3. Analys
Huvudregeln är att alla köp av varor, tjänster och byggentreprenader som görs av en upphandlande myndighet ska föregås av upphandling, i enlighet med LOU. Detta gäller i förhållande till alla leverantörer, dvs. även närstående företag, exempelvis helägda dotterbolag eller dotterdotterbolag. Detsamma gäller som huvudregel om något av dessa dotterbolag eller dotterdotterbolag köper tjänster, varor eller byggentreprenader av varandra eller av den kontrollerande myndigheten.
Från denna huvudregel finns dock ett antal undantag. Ett av dessa undantag är det som framgår av bestämmelserna i 2 kap. 10 a § LOU, och som innebär att vissa upphandlande myndigheters köp från närstående företag är undantagna från upphandlingsskyldighet om vissa kriterier är uppfyllda.
Undantaget för köp från närstående företag, så kallad in-house providing, baseras på EU-domstolens praxis i Teckalmålet och ett 30-tal därpå följande avgöranden. Bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU kallas av denna anledning ofta för Teckal-undantaget och är utformad i syfte att LOU ska kunna tillämpas i enlighet med EU-domstolens befintliga och framtida rättspraxis på området.
Undantaget innebär att bestämmelserna i LOU inte behöver iakttas då det avtal som ingås sluts mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som är en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger och då följande omständigheter föreligger.
1. Den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen som motsvarar den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet).
2. I fall då den juridiska personen även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, att denna verksamhet endast är av marginell karaktär (verksamhetskriteriet).
Den förmodligen vanligaste formen av tillämpning av Teckalundantaget är att en upphandlande myndighet som kontrollerar en fristående juridisk person köper av den kontrollerade enheten. Det förkommer dock att en s.k. omvänd tilldelning sker, dvs. när den kontrollerade juridiska personen är en upphandlande myndighet, och myndigheten tilldelar ett kontrakt till den kontrollerande upphandlande myndigheten.
Så som EU-domstolen resonerar i mål C-15/13 förkommer även s.k. horisontell tilldelning, dvs. när systerbolag i en koncern tilldelar kontrakt till varandra. Att undantaget skulle vara tillämpligt i det fallet förutsätter att den kontrollerande enheten utövar tillräcklig kontroll över båda bolagen och dessa båda bolag bedriver huvuddelen av sin verksamhet gentemot den kontrollerande enheten på det sätt som verksamhetskriteriet kräver. Horisontell tilldelning belyses också i EU-domstolens avgörande i mål C-182/11 och C-183/11 Econord.
Europaparlamentet har nyligen antagit nya direktiv för upphandling vilka, till skillnad från tidigare upphandlingsdirektiv, innehåller en kodifiering av Teckal-undantaget, se artikel 12 i Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.
Av artikel 12 i de nya direktiven är det helt tydligt angivet att Teckal-undantaget även omfattar situationer ”när den kontrollerade juridiska personen är en upphandlande myndighet, och myndigheten tilldelar ett kontrakt till den kontrollerande upphandlande myndigheten”, dvs. omvänd tilldelning. De nya direktiven ska genomföras i svensk rätt senast under våren 2016.
4. Målnummer och domstol
EU-domstolens dom den 8 maj 2014 i mål C-15/13
5. Sammanfattning
EU-domstolen har i mål C-15/13 ytterligare preciserat begreppet ”offentligt kontrakt” i samband med interna köp och i vilka fall Teckalundantaget kan tillämpas. För att det s.k. kontrollkriteriet ska anses uppfyllt krävs att den kontrollerande enheten kontrollerar mer än bara en begränsad del av den kontrollerade enheten.
