Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Anbud
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenad
    • IT-upphandling
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

Tillåtet direktupphandla konst

Juridisk krönikaUpphandlingslagstiftningen tillåter direktupphandling av konst. Julia Tavaststjerna och Livia Elveljung, Hannes Snellman, kommenterar två domar från Kammarrätten i Stockholm som bekräftar att det finns utrymme för myndigheten att göra subjektiva bedömningar av vilken konstnär som ska tilldelas uppdrag.

| 2017-10-24

Den 27 juni i år meddelade Kammarrätten i Stockholm två i stor utsträckning likalydande domar i mål nummer 8254-16 och mål nummer 6434-16. Båda fallen rör direktupphandling av konst i enlighet med undantaget i 4 kap. 5 § lag om offentlig upphandling (ÄLOU), som motsvaras av 6 kap. 14 § i nu gällande lag om offentlig upphandling (LOU).

I mål nummer 8254-16 hade Statens konstråd ingått ett avtal med en konstnär efter att ha tagit fram en kravbild och bedömt en vidare krets av konstnärer. Bland annat hade samtal förts med ett antal potentiella uppdragstagare och föreslagen idé godkänts av en sakkunnig kommitté. ’

Anskaffningen hade gjorts som en del av verksamheten ”tillfälliga projekt”, vilket innebär att verken utformas i dialog mellan curator och konstnär.

I mål nummer 6434-16, där kulturnämnden i Stockholms stad hade ingått ett avtal med en konstnär i en upphandling, fanns det en kravprofil utifrån vilken inkomna konstnärsmappar hade studerats.

Av 4 kap. 5 § ÄLOU framgår att direktupphandling är tillåten om det som ska upphandlas på grund av bland annat konstnärliga skäl kan fullgöras av endast en viss leverantör. Denna reglering har nu fått en delvis annan utformning i direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) och 2017 års LOU som införlivar direktivet.

I artikel 32.2 i LOU-direktivet anges nämligen att direktupphandling är tillåtet om det som ska upphandlas endast kan tillhandahållas av en viss ekonomisk aktör därför att syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation.

Av förarbetena till 2017 års LOU framgår inte om det finns något syfte med denna ändring av undantagsbestämmelsens lydelse i förhållande till den lydelse som bestämmelsen har i 4 kap. 5 § ÄLOU.

I skäl 50 till LOU-direktivet anges dock att undantaget bör begränsas till fall då offentliggörande (med vilket torde få förstås annonsering och upphandling i konkurrens) antingen är omöjligt, eller där det redan från början står klart att offentliggörandet inte kommer att leda till ökad konkurrens eller bättre upphandlingsresultat, inte minst därför att det objektivt sett endast finns en ekonomisk aktör som kan fullgöra kontraktet.

Detta gäller för konstverk, när konstnärens identitet i sig avgör konstföremålets unika art och värde.

Kammarrättens avgöranden i målen är intressanta av framförallt två skäl. För det första, därför att kammarrätten gav LOU-direktivet företräde genom att använda sig av direktivkonform tolkning när den tillämpade ÄLOU – något som enligt vår uppfattning inte hör till vanligheterna.

I praktiken avgjordes därmed fallen utifrån den nya regleringen i LOU-direktivet och 2017 års LOU, vilket naturligtvis gör dem högst relevanta för framtida upphandlingar av konst.

För det andra är rättsfallen intressanta eftersom de dels klargör hur en upphandlande myndighet kan gå tillväga för att göra en tillåten direktupphandling av konst med stöd av den nya regleringen i LOU-direktivet och 2017 års LOU, dels utvecklar och klargör tidigare praxis från HFD i ljuset av denna nya reglering.

I rättsfallen uttalar kammarrätten att det, när det gäller upphandling av konstnärliga verk, i huvudsak är konstnärliga eller estetiska värderingar som styr valet av leverantör. För att kunna tillämpa undantagsregeln måste dock den upphandlande myndigheten på ett objektivt sätt kunna visa att det som ska upphandlas av konstnärliga skäl endast kan fullgöras av en given leverantör.

Kammarrätten menar att detta ofta sker genom att myndigheten i förväg fastställer en kravbild som utvisar vad för typ av konst som myndigheten önskar förvärva, varefter en urvalsprocess görs.

Kammarrätten framhåller att direktupphandling på grund av konstnärliga skäl enligt LOU-direktivet får göras om syftet med upphandlingen är att förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation. Kammarrätten tolkar detta som att myndighetens subjektiva uppfattning får avgöra vilken konstnär som är bäst lämpad att utföra uppdraget.

Därmed behöver myndigheten inte visa att det inte finns någon annan leverantör som hade haft möjlighet att utföra uppdraget.

Detta utgör en viss kursändring i förhållande till tidigare praxis avseende undantaget i ÄLOU. I det vägledande rättsfallet RÅ 2008 ref. 79 uttalade HFD (dåvarande Regeringsrätten) nämligen att det måste framgå att det rör sig om ett specifikt uppdragsföremål med en konkret kravbild för att konstundantaget i ÄLOU ska vara tillämpligt.

Särskild vikt lades också vid att det slutliga beslutet om val av konstnär hade föregåtts av bedömningar av en större krets av konstnärer och att urvalet hade gjorts av en särskilt tillsatt sakkunnig kommitté.

Det säger sig självt att det är förenat med stora svårigheter att fastställa objektiva kriterier för att utvärdera konst. Vissa typer av krav – så som att verket ska ha vissa fysiska dimensioner – kan givetvis uppställas på ett objektivt sätt. Men krav eller kriterier av typen att verket ska, eller ska vara ägnat att, framkalla en viss känsla hos betraktaren, eller att verket ska vara av en given konstnärlig kvalitet, kan svårligen bedömas på ett verifierbart objektivt sätt.

Att ett större mått av subjektivitet är tillåtet framstår därför som i det närmaste oundvikligt när det är konst som ska upphandlas.

Ordföranden för Konstnärsförbundet Alliansen, KFA, som verkar för att myndigheter i större utsträckning ska använda sig av förenklat förfarande och projekttävlingar vid anskaffandet av konstverk, har varit part i båda målen. KFA:s uppfattning är att man i högre grad ska upphandla införskaffandet av konstverk, snarare än att falla tillbaka på undantagsregeln i nuvarande 6 kap. 14 § LOU.

Ett sådant upphandlingsförfarande är förvisso möjligt ur ett rättsligt perspektiv. Det lämpar sig dock troligen bättre för de tillfällen då myndigheten har en mindre klar bild av vad och från vem myndigheten önskar förvärva.

När däremot syftet med upphandlingen, så som i mål nummer 6434-16, är just att förvärva ett verk av en viss specifik konstnär, är det uppenbart att endast den personen kan utföra uppdraget och att det därmed inte finns någon poäng med ett upphandlingsförfarande.

Det är därvid intressant att notera att konstnärens identitet kan vara avgörande för verket även när verket, så som i mål nummer 8254-16, har utformats i dialog mellan curatorn och konstnären.

Båda kammarrättens domar har överklagats till HFD, som tidigare i höstas beslutade att inte meddela prövningstillstånd i något av målen. Domarna står därför fast.

 

Läs mer: JuridikJuridisk krönika

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Ger dispens för nattleveranser

Malmö stad tar natten till hjälp för att bana väg för mer av eldrivna fordon. I samverkan med leverantören Martin&Servera kommer nattliga varuleveranser att prövas under ett år.

Skärmdump från webbinarium respektive foto: Kristian Pohl, Regeringskansliet.

Bjuds in till samtal

Civliminister Ida Karkiainen bjuder in näringslivstoppen Leif Östling till samtal med ”upphandlat kaffe” för att syna påståendet om en gigantisk besparingspotential på minst 100 miljarder kronor genom offentlig upphandling.

Foto: Jennie Larsson

Närmare till Piteå än Bornholm

Region Skåne tar ut svängarna rejält i en definition av närproducerade livsmedel. Hela Sverige ska räknas som närproducerat för att enklare uppnå miljömål. Trenden är samtidigt en snabb minskning av ekologiska livsmedelsinköp.

Malmö stad bryter med Securitas

Malmö stad kommer inte att förlänga ett avtal med Securitas efter en granskning som indikerar att säkerhetsföretaget kan ha fått insiderhjälp med att vinna upphandlingen.

Foton: Kristian Pohl, regeringskansliet, respektive riksdagen.

Eniga om riktade upphandlingar

Socialdemokraterna hämtar stöd från Kristdemokraterna och Liberalerna för att få igenom sin politik för att gynna idéburna organisationer.

Hoppas på snabb ”Exit LOU”

Sveriges allmännytta gör undantag från LOU till huvudkrav för att motverka skenande byggkostnader. En ny rapport ger en bild av omkring 20 procent högre prisnivåer i pågående upphandlingar.

Lediga jobb

Strategisk inköpare, Affärsområde IT och Förvaltning, Sektion Inköp HR IT

Erfaren upphandlare

Upphandlare med känsla för hållbara affärer

Familjebostäder Stockholm

Familjebostäder söker Inköpsstrateg

Familjebostäder Stockholm

Familjebostäder söker Strategisk inköpare

Upphandling Södertörn

Upphandling Södertörn söker upphandlare

  • Sidas söker en inköpshandläggare
  • Sida söker en inköpscontroller
  • Upphandlingsadministratör
  • Adda söker en bolagsjurist som vill göra samhällsnytta
  • Upphandlare med controlleransvar till Halmstads Energi och Miljö AB
  • Upphandlare till Tyresö kommun
  • Inköpsanalytiker i början av sin karriär till Nacka kommun!
  • Inköpare som vill utvecklas i Nacka kommun!
  • SIS söker en junior upphandlare
  • SIS söker en senior upphandlare
  • Upphandlare till KTH
  • Upphandlare, entreprenad till Huddinge kommun
  • Hållbarhetsansvarig till Statens inköpscentral
  • Erfaren Upphandlare till Kista eller Linköping
  • Tullverket söker upphandlare
  • Avtalsförvaltare till Regionfastigheter i Lund
  • Jurist till inköpsenheten, placering Stockholm
ANNONS FRÅN AFF

För oss är Aff ett viktigt verktyg

Om inte Aff fanns skulle  vi tvingas att skapa vår egen standard för att definiera vårt drift- och underhållsuppdrag, i stället för att kunna luta oss mot en branschstandard. Det skulle vara både jobbigt, ineffektivt och kostsamt, säger Andreas Mattsson områdeschef på Region Halland.

Senaste nyheterna

Ger dispens för nattleveranserGer dispens för nattleveranser
Bjuds in till samtalBjuds in till samtal
Närmare till Piteå än BornholmNärmare till Piteå än Bornholm
Malmö stad bryter med SecuritasMalmö stad bryter med Securitas
Eniga om riktade upphandlingarEniga om riktade upphandlingar
Hoppas på snabb ”Exit LOU”Hoppas på snabb ”Exit LOU”
Gävles allmännytta pausar byggenGävles allmännytta pausar byggen
”LOU måste förtydligas””LOU måste förtydligas”
GUIDE UPPHANDLA MODULER

Guide–upphandla moduler

Ladda ner kostnadsfritt >
Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister.

Senaste kommentarerna

  • Hoppas på snabb ”Exit LOU”Tänk att världen är så grym. Först en pandemi, följt av stopp i Suezkanalen för att sedan bli krig i...
  • Hoppas på snabb ”Exit LOU”Alltså. Att den här frågan alltjämt kan tillåtas leva. Läs nedan. Särskilt sista två styckena. "Av förarbetena till AKBL framgår...
  • Eniga om riktade upphandlingarDet här var ett oönskat förslag. Under nuvarande regeringsinnehav har vi tyvärr sett riktningar och snedvridningar av LOU successivt, till...
  • Hoppas på snabb ”Exit LOU”Finns inga bevis på att det blir dyrare med LOU utan tvärt om. Kan aldrig bli dyrare med professionella upphandlare...
  • Gävles allmännytta pausar byggenKan dom inte bara gå utanför LOU då? Det skulle ju spara 20% direkt. *OBS ironi*

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 13 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 18 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 19-20 oktober
  • Agil upphandling | 9 november
  • Hantera överprövningar | 10 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 17 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 23-24 november
  • LOU på två dagar | 28-29 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 6 december
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Därför ska du upphandla agilt

Hur kan man upphandla effektivt för avtal som utvecklas löpande där beställare, leverantörer och slutanvändare blir nöjda? Svaret kan vara: agil upphandling.

ANNONS  FRÅN UPPHANDLING24

Ulrika Lindgren

Nätverket utvecklar anbudsarbetet

Ulrika Lindgren, anbudschef på arkitektkontoret AIX, är medlem i Upphandling24:s anbudsnätverk. Det har hjälpt henne att utveckla processen för att lämna vassare anbud.

Upphandla hotell- och logitjänster

Visst skulle det kännas bra att ha kostnadskontroll och veta att medarbetarna är nöjda med sina hotellnätter? Ett sätt att garantera det är att göra medvetna upphandlingar av logitjänster. I vår pdf får du tips och råd kring hur du kan gå tillväga.

Avsändare: Scandic

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Blir en bättre it-upphandlare

Att upphandla it är komplext med speciella utmaningar. Det är viktigt att du som upphandlare vet vad du behöver tänka på när du ska ställa dina krav och hur du utformar dem.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »