En upphandlande myndighet som avser att anskaffa ett unikt konstverk kan använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering i enlighet med 6 kap. 14 § 1 p. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. För att bestämmelsen ska vara tillämplig krävs, mot bakgrund av RÅ 2008 ref 79 och RÅ 2009 not 134, att det konstnärliga uppdraget presenteras genom en detaljerad kravspecifikation.
Vidare följer av avgörandena att en tillåten tillämpning av bestämmelsen förutsätter att en större krets av konstnärer har bedömts av en särskilt tillsatt sakkunnig kommitté innan upphandlaren bestämmer sig för ett visst konstnärskap.
Slutligen ska de speciella förhållanden som råder för upphandling av konstnärliga tjänster beaktas. Detta förstås vanligtvis som att det är svårt att göra valet av leverantör på rent objektiva grunder, eftersom det i huvudsak är konstnärliga eller estetiska värderingar som är avgörande vid upphandling av konst.
I två avgöranden från den 27 juni 2017 (mål nummer 6434-16 och 8254-16) tog dock Kammarrätten i Stockholm fasta på att ordalydelsen av bestämmelsen i 2014 års upphandlingsdirektiv förändrats jämfört med 2004 års motsvarighet. Den nya lydelsen hade enligt domstolen gjort det lättare för en upphandlande myndighet att använda sig av bestämmelsen.
I det nya direktivets lydelse anges att förfarandet utan föregående annonsering får tillämpas om syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett ”unikt konstverk” eller en ”unik konstnärlig prestation”. I det äldre direktivet angavs endast att förfarandet kan tillämpas om kontraktet av konstnärliga skäl endast kan tilldelas en bestämd ekonomisk aktör.
Domstolen framhöll att den nya lydelsen innebar att ”konstnärens identitet i sig kan avgöra konstföremålets unika art och värde” samt att den upphandlande myndighetens ”subjektiva uppfattning” får avgöra vilken konstnär som är bäst lämpad att utföra uppdraget.
Den nya lydelsen innebar även enligt domstolen att myndigheten inte på ett objektivt sätt behöver visa att det inte finns någon annan leverantör som haft möjlighet att utföra uppdraget.
Det senaste halvåret har dock kammarrätten tagit avstånd från sina tidigare avgöranden. Av mål nummer 4064-18 den 6 december 2018 och mål nummer 9237-18 den 19 mars 2019 framgår att ”Kammarrätten anser att rättsläget inte har ändrats genom den nya lydelsen av undantagsbestämmelsen för konstnärliga tjänster”.
Enligt domstolen ska i stället ”de avgöranden som finns på området från tiden före det nya LOU-direktivets ikraftträdande” fortfarande vara vägledande för hur undantagsbestämmelsen ska tillämpas.
Huruvida den nya ordalydelsen i 2014 års upphandlingsdirektiv de facto har medfört en förändring av rättsläget vad avser undantaget för konstnärliga tjänster kan inte besvaras med säkerhet förrän frågan har prövats i högsta instans.
Till dess kan dock konstateras att en upphandlande myndighet som önskar använda sig av bestämmelsen gör bäst i att inrätta sig efter Högsta förvaltningsdomstolens väletablerade praxis på området.
