En praktiskt viktig fråga i upphandlingssammanhang är svårigheterna att få tillgång till konkurrenters fullständiga anbud. Vår erfarenhet är att många leverantörer finner det frustrerande att det i vissa fall är omöjligt att få ut uppgifter som möjliggör en fullständig granskning av om en upphandling har genomförts på ett korrekt sätt.
Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) meddelade i oktober förra året sitt avgörande HFD 2015 ref. 55 (Avonova-domen). HFD anförde, med utgångspunkt i EU-domstolens dom i Varec-målet, att om en leverantör som ansökt om överprövning åberopar uppgifter till stöd för sin talan som leverantören inte lyckats få ut från den upphandlande myndigheten, måste domstolen pröva om uppgifterna krävs för att upphandlingsförfarandet ska kunna granskas effektivt.
Om uppgifterna krävs för en effektiv granskning, är domstolen skyldig att inom ramen för sitt utredningsansvar fordra in uppgifterna från myndigheten.
Resultatet av Avonova-domen kan sägas vara ett nytt instrument för att tillse att handlingar av betydelse faktiskt beaktas vid prövningen av om upphandlingsförfarandet varit korrekt.
Detta instrument har en mer vidsträckt tillämpning än en begäran om allmänna handlingar, eftersom utredningsansvaret även avser uppgifter som omfattas av sekretess och uppgifter hos organ som inte omfattas av offentlighetsprincipen.
HFD fastställde dessutom att domstolarnas utredningsansvar har företräde framför prövning av editionsyrkanden, vilka erfarenhetsmässigt är mycket svåra att få gehör för.
Hur har då Avonova-domen kommit att tillämpas? Det kunde tidigt förutses att flera potentiella tillämpningsproblem skulle kunna uppkomma.
Det är exempelvis oklart hur konkret en leverantörs yrkande och grunder måste vara formulerade för att utredningsansvaret ska inträda. Vidare kan efterföljande frågor om sekretess och partsinsyn, som uppkommer om domstolen beslutar att begära in de aktuella uppgifterna, vara svåra att hantera.
Tillämpningsproblem av denna typ kan givetvis leda till att domstolarna drar sig för att överhuvudtaget pröva frågan om uppgifter ska begäras ut från den upphandlande myndigheten.
Dock får dessa frågor inte hindra domstolen att korrekt och fullständigt pröva en ansökan om överprövning.
Det är därför mycket viktigt att följa upp förvaltningsdomstolarnas tillämpning av Avonova-domen, och tillse att domstolarna iakttar den skyldighet som HFD tydligt beskrev i sitt avgörande.
Ett färskt exempel på att sådan uppföljning sker, är en dom från Kammarrätten i Jönköping (dom den 19 april 2016, Kammarrättens i Jönköping dom mål nr 2523-15).
I målet hade den sökande leverantören – utan framgång – begärt ut vissa uppgifter ur konkurrenternas anbud. Leverantören åberopade emellertid dessa uppgifter till stöd för sin talan i förvaltningsrätten.
Av förvaltningsrättens dom framgick inte att förvaltningsrätten ens tagit ställning till om uppgifterna behövts för en effektiv överprövning. Kammarrätten beslutade därför att återförvisa målet till förvaltningsrätten för förnyad handläggning.
Givetvis innebär inte Avonova-domen att alla handlingar som en sökande leverantör påstår har betydelse för överprövningen måste begäras in av förvaltningsrätten. Om, och i sådant fall vilka, handlingar som ska begäras in, ligger dock inom ramen för domstolens utredningsansvar.
Förvaltningsrätten hade i det aktuella målet inte uppfyllt sitt utredningsansvar, och det finns en risk att förvaltningsdomstolarna underlåter att pröva om handlingar ska begäras in, för att slippa ta tag i eventuella följdfrågor (sekretess, partsinsyn m.m.).
Domen från Kammarrätten i Jönköping innebär ett befästande av skyldigheten att pröva om, och i sådant fall vilka, handlingar som ska begäras in, och domen är därför välkommen.
Vi anser det vara av stor vikt att domstolarna i praktiken uppfyller sitt utredningsansvar och därmed säkerställer en effektiv överprövning.
