Offentliga upphandlingar kan ibland, trots gemensamma EU-regler som ska främja gränsöverskridande handel, ofta vara ganska nationella till sin karaktär. Inte sällan handlar det om att en upphandlande myndighet upphandlar något som ska tillhandahålas i det egna landet och att endast leverantörer från samma land lämnar anbud. I takt med ökat samarbete mellan myndigheter i olika länder håller denna bild dock på vissa områden på att förändras.
Det finns exempel på svenska upphandlande myndigheter som genomför upphandling tillsammans med upphandlande myndigheter i andra EU-länder. Ett annat exempel är upphandlande myndigheter som har verksamhet i flera olika länder och upphandlar samlat för alla dessa. Varken LOU, LUF eller de nuvarande EU-direktiven innehåller några bestämmelser om lagval för dessa situationer.
Den tidigare tillsynsmyndigheten, NOU, ansåg i ett ärende från 2003 (dnr 2002/0067-21) i frågan om vilket lands upphandlingslagstiftning som ska tillämpas vid gränsöverskridande upphandlingar, att övervägande skäl talade för att upphandlingslagstiftningen i den stat, i vilken den upphandlande myndigheten har sitt säte, ska tillämpas.
Denna fråga har fortfarande inte prövats av svensk domstol eller EU-domstolen och rättsläget får därför i viss mån betraktas som oklart. Mycket talar dock för att NOU:s slutsats är korrekt. Slutsatsen överensstämmer också med de forumregler (bestämmelser om vilken domstol som är behörig) som finns i 16 kap. LOU och LUF och som anger att en ansökan om överprövning ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist. Även om dessa bestämmelser inte är lagvalsregler talar de ändå för att en svensk förvaltningsrätt skulle anse sig behörig att pröva en upphandling som genomförts av en upphandlande myndighet med säte i Sverige och att prövningen skulle ske enligt LOU eller LUF.
De nya upphandlingsdirektiven innebär dock att rättsläget klarnar för gränsöverskridande upphandlingar.
Av artikel 39 i det nya klassiska direktivet (motsvaras av artikel 57 i det nya direktivet för försörjningssektorerna) framgår att om flera upphandlande myndigheter i olika medlemsstater gemensamt ska tilldela ett kontrakt ska de genom ett avtal fastställa bl.a. vilka nationella regler som ska tillämpas på upphandlingen. Av artikeln framgår också att om en inköpscentral är belägen i en annan medlemsstat än den upphandlande myndighet som anlitar inköpscentralen, ska upphandling ske i enlighet med nationella bestämmelser i den medlemsstat där inköpscentralen är belägen.
Framöver kommer det med andra ord att vara enklare för upphandlande myndigheter i olika EU-länder att samverka i samband med upphandlingar.
