Som bekant omfattas inte tjänstekoncessioner av reglerna om offentlig upphandling. De detaljerade regler som finns avseende rättsmedel och insyn i kontraktstilldelningen för "vanliga" upphandlingskontrakt saknas således för tjänstekoncessioner.
Det betyder dock inte att upphandlande myndigheter kan strunta i de grundläggande principerna när de tilldelar tjänstekoncessionskontrakt. I brist på regelverk kan man dock fråga sig vilka möjligheter en leverantör egentligen har att få en tilldelning av tjänstekoncession rättsligt prövad? "Inga" har varit det korta svaret från den svenska rättsordningen (se HFD 2012 ref. 29).
Frågan har fått förnyad aktualitet efter att Sverige den 16 april 2014 mottog ett så kallat motiverat yttrande från EU-kommissionen där Sverige kritiserades för att inte erbjuda tillräckliga rättsmedel för leverantörer som vill klaga på ett tilldelningsbeslut av tjänstekoncession. Kritiken är enligt vår mening befogad.
Den svenska lagstiftarens inställning har varit att möjligheten för en leverantör att begära skadestånd om en upphandlande myndighet bryter mot de grundläggande principerna vid kontraktstilldelning av tjänstekoncession är ett tillräckligt effektivt rättsmedel för att Sverige ska uppfylla sina plikter enligt EU-rätten. Detta bekräftades 2012 av Högsta förvaltningsdomstolen (HFD 2012 ref. 29). Kommissionen menar dock att en skadeståndstalan inte är ett tillräckligt effektivt rättsmedel och att Sverige bryter bl.a. mot principen om effektivt domstolsskydd för en individs rättigheter i artikel 47 i EU:s rättighetsstadga.
Det finns fog för EU-kommissionens kritik. En skadeståndstalan kan normalt inte uppnå samma resultat som ett överklagande i förvaltningsrättslig mening, såsom att läka bristen på insyn vid en upphandling genom att förordna att den ska göras om. Det är dessutom mycket dyrare och mer tidsödande att driva en skadeståndstalan jämfört med en överprövning.
Risken är att leverantörer p.g.a. de otillräckliga rättsmedel som står till buds avskräcks från att konkurrera om tjänstekoncessionskontrakt. På så vis riskerar konkurrensen om sådana kontrakt att undermineras.
Regeringen ska under juni månad redovisa vilka åtgärder som ska vidtas för att avhjälpa bristen på effektiva rättsmedel avseende tjänstekoncessioner. Om kommission inte nöjer sig med svaret och åtgärderna riskerar Sverige en fördragsbrottstalan i EU-domstolen.
Den svenska lagstiftaren hade nog hoppats att EU-kommissionens stridsvilja skulle dämpas av det faktum att problemet kommer att självläka i samband med Sveriges implementering av EU:s nya upphandlingsdirektiv, som ska vara införda i nationell rätt våren 2016.
Det nya upphandlingspaketet inkluderar ett direktiv om tjänstekoncessioner varför det i framtiden kommer att vara möjligt att överpröva kontraktstilldelningar i förvaltningsdomstol.
EU-kommissionen påpekade dock särskilt i det motiverade yttrandet att det nya tjänstekoncessionsdirektivet inte ursäktar bristen på effektiva rättsmedel idag. Frågan är nu vad den svenska lagstiftaren ska hitta på. En inte särskilt vild gissning är att Överprövningsutredningen, som för närvarande ser över rättsmedlen i upphandlingslagstiftningen, kommer att ta upp frågan.
Vi noterar att utredningen kort efter kommissionens motiverade yttrande, den 30 april, i ett tilläggsdirektiv fick förlängd utredningstid (dir. 2014:63). I ljuset av att regeringen under en längre tid känt till kommissionens invändningar är det anmärkningsvärt att frågan inte inkluderades i utredningens ursprungliga direktiv (dir. 2013:105).
