Förlängningsoption stjälpte direktupphandlat avtal

Sammanfattning

Kammarrätten i Stockholm ogiltigförklarar ett direktupphandlat avtal på grund av att ett villkor i avtalet om förlängning inte bedömdes vara absolut nödvändigt.
Upphandlande myndigheter som står i begrepp att direkttilldela ett avtal bör tillse att avtalets omfattning begränsar sig till att täcka det behov som motiverar direkttilldelningen och att denna begränsning av omfattningen tydligt framgår i avtalets bestämmelser.

Fakta i målet

I december 2014 skickade Stockholms stad (”Staden”) en förfrågan till tre taxibolag om att ingå ett tillfälligt avtal avseende utförande av skolskjuts för ensamåkande elever.

Förfrågan var föranledd av att Staden i november samma år hade hävt ett ramavtal avseende utförande av sådana transporttjänster. Hävningen var i sin tur föranledd av att ramavtalsleverantören hade brustit i – och efter Stadens anmodan inte förmått att fullt ut rätta – fullgörandet av sina åtaganden under ramavtalet.

För de kommande nio månaderna som det beräknades ta att genomföra en ny annonserad upphandling av aktuella tjänster bedömde Staden att det var nödvändigt att tillgodose behovet av skolskjuts med ett tillfälligt avtal.

Stadens förfrågan om att ingå avtal skickades initialt via upphandlingsverktyget Tendsign till bolagen Taxi Stockholm 150000 (”Taxi Stockholm”), Taxi 020 (”Taxi 020”) och Taxi Kurir. När respons på denna förfrågan uteblev inledde Staden förhandlingar med vart och ett av de tre bolagen.

Förhandlingarna resulterade i att ett avtal ingicks mellan Staden och Taxi Stockholm (”Avtalet”). Avtalet gällde från den 1 mars till och med den 31 december 2015 med möjlighet för Staden att förlänga Avtalet med en månad i taget. Någon begränsning i tid eller andra villkor för att utnyttja förlängningsoptionen föreskrevs inte.

Taxi 020 ansökte om överprövning av Avtalets giltighet vid Förvaltningsrätten i Stockholm. Bolaget anförde att Avtalet hade ingåtts utan föregående annonsering och att det inte förelegat förutsättningar att tillämpa direktupphandling eftersom villkoren i 4 kap. 5 § tredje punkten LOU, som medger tillämpning av förhandlat förfarande utan föregående annonsering, inte var uppfyllda.

Därmed skulle domstolen förklara Avtalet ogiltigt.

Ett argument som bolaget förde fram vid förvaltningsrätten var att det inte förelegat sådan synnerlig brådska som motiverade att Avtalet hade en löptid fram till årsskiftet 2015/2016 och att Avtalet därefter kunde förlängas.

Staden bestred bolagets talan i sin helhet och anförde bl.a. att Avtalet hade tecknats med kortast möjliga löptid med hänsyn till den tid det skulle ta att genomföra en ny annonserad upphandling. Förlängningsoptionen var enligt Staden avsedd att tillämpas bara om den annonserade upphandlingen blev överprövad och fram till dess att Staden kunde teckna ett nytt avtal.

Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten delade inte Taxi 020:s uppfattning om avsaknaden av synnerlig brådska, utan ansåg att Staden hade visat att det förelåg sådan brådska att Staden inte hade kunnat genomföra ett annonserat upphandlingsförfarande för att tilldela Avtalet. Staden övertygade även förvaltningsrätten om att brådskan berodde på omständigheter som varken kunde förutses av eller tillskrivas Staden.

Förvaltningsrätten ansåg däremot inte att det var absolut nödvändigt att ingå Avtalet. Vid denna bedömning anförde förvaltningsrätten att ett avtal som tillgodoser behov av skolskjuts i och för sig kan vara ett avtal som är absolut nödvändigt att tilldela.

Förvaltningsrätten framhöll dock att bestämmelsen om förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska ses som en undantagsbestämmelse. Därmed ligger det i bestämmelsens karaktär att ett avtal som ingås med stöd av densamma ska begränsas till kortast möjliga löptid.

Förvaltningsrätten ifrågasatte härvid såväl Avtalets löptid som att förlängningsoptionen saknade villkor för tillämpning och avgränsning i tid. Stadens invändning i målet om att optionen endast var avsedd att tillämpas vid en överprövning av den nya upphandlingen, accepterades inte av förvaltningsrätten eftersom ett sådant villkor inte kunde utläsas i förlängningsoptionen eller i Avtalet i övrigt. Förutsättning för att ogiltigförklara Avtalet var därmed för handen. Förvaltningsrätten lät emellertid Avtalet bestå på grund av att det ansågs föreligga tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Staden överklagade domen till Kammarrätten i Stockholm, som delade förvaltningsrättens bedömning i frågan om förekomsten av synnerlig brådska.

Vid bedömningen av om det var absolut nödvändigt att ingå Avtalet anförde kammarrätten att det inte bara var relevant att pröva om själva ingåendet av avtalet var absolut nödvändigt, utan också om ”avtalsvillkor såsom avtalstid och eventuella förlängningsoptioner varit absolut nödvändiga”.

Vad gällde Avtalets löptid ansåg kammarrätten, till skillnad från underinstansen, att en löptid om tio månader var absolut nödvändig. Däremot ansåg kammarrätten att förlängningsoptionen inte var absolut nödvändig eftersom Avtalet i praktiken kunde förlängas och löpa i oändlighet.

Detta till trots vad Staden hade anfört i målet om hur optionen var avsedd att tillämpas och att kammarrätten inte ifrågasatte att detta faktiskt var avsikten med optionen. Kammarrätten avslog därmed Stadens överklagande.

Analys

Kammarrättens avgörande är intressant för tillämpningen av bestämmelsen om förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 4 kap. 5 §, tredje punkten, LOU.

En upphandlande myndighet som står i begrepp att tilldela ett avtal utan föregående annonsering bör inte bara bedöma om det är absolut nödvändigt att ingå avtalet, som är en av förutsättningarna för att tillämpa bestämmelsen. Inom ramen för denna bedömning bör myndigheten också överväga om villkoren i det direkttilldelade avtalet är absolut nödvändiga.

Avgörandet ger åtminstone två medskick till upphandlande myndigheter som avser att direkttilldela ett avtal. Dels om avtalets omfattning, dels om hur avtalet bör formuleras.

Avtalsvillkoren bör vara begränsade till att täcka det tillfälliga behov som motiverar direkttilldelningen av avtalet. Som vi uppfattar kammarrättens domskäl får villkoren inte vara mer långtgående än att just täcka detta behov.

Det aktuella Avtalet ingicks med syftet att Staden behövde säkerställa tillhandahållandet av skolskjutstjänster under den tid en ny annonserad upphandling av dessa tjänster genomfördes och under en eventuell överprövning av densamma.

Avtalets förlängningsoption var emellertid mer långtgående än vad som var nödvändigt för att tillgodose detta, eftersom den medgav att Avtalet kunde tillämpas även efter att denna tidsperiod hade passerat.

Det är vidare viktigt att säkerställa att omfattningen av avtalsvillkoren och hur de ska tillämpas tydligt framgår i det direkttilldelade avtalet. En intention från den upphandlande myndighetens, och möjligen också den andra avtalspartens, sida om hur och när ett villkor i avtalet ska tillämpas bör manifesteras i avtalet.

Kammarrätten fäste nämligen stor vikt vid förlängningsoptionens lydelse när den prövade om optionen var absolut nödvändig. Inte lika viktig var den av Staden framförda intentionen om hur förlängningsoptionen skulle tillämpas i praktiken, när optionens lydelse medgav en mer långtgående tillämpning.

I det här fallet rörde det sig om en förlängningsoption. Kammarrättens dom utesluter dock inte att andra avtalsvillkor utsätts för en liknande granskning.

Således bör andra bestämmelser som reglerar avtalets omfattning, till exempel vilka tjänster som ska utföras, vad som ska levereras eller optioner om tilläggsbeställningar föregås av motsvarande överväganden från myndighetens sida.