Splittringen bland domstolarna är tydligast mellan Kammarrätten i Göteborg och Kammarrätten i Stockholm. Kammarrätten i Göteborg intar en tillåtande hållning och anser att skaderekvisitet är uppfyllt om även övriga anbud, oavsett antal, rätteligen skulle ha uteslutits (se t.ex. mål nr 6928-13) medan Kammarrätten i Stockholm är mycket mer restriktiv i sin bedömning.
Enligt den senare kan en anbudsgivare som rätteligen uteslutits inte längre betraktas som presumtiv leverantör varför det saknas anledning att pröva om det vinnande anbudet uppfyllde samtliga obligatoriska krav (se t.ex. mål nr 7070—7077-13).
Att kammarrätterna gör olika bedömningar är inte ovanligt. Vad som är speciellt i denna situation är att EU-domstolen meddelat ett avgörande i denna fråga, det så kallade Fastweb-målet (mål C-100/12).
EU-domstolen har konstaterat att trots brister i det egna anbudet har en anbudsgivare ett berättigat intresse av att få sin talan prövad om övriga anbud i upphandlingen borde ha uteslutits eftersom den upphandlande myndigheten då inte kan tilldela kontraktet utan tvingas göra om upphandlingen.
En domstol kan alltså inte avstå från att pröva brister i ett vinnande anbud enbart på grund av att det även finns brister i klagandens anbud. Rättsläget borde därmed inte vara oklart i frågan.
Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har fram tills nyligen varit ovillig att ta upp frågan och har nekat prövningstillstånd i liknande mål ett flertal gånger (se t.ex. HFD:s mål nr 1906-12, 1012-14 och 3183-15).
Detta ändrades dock i juli i år (HFD mål nr 3322-15). Målet kom från Förvaltningsrätten i Stockholm som med tillämpning av Kammarrätten i Stockholms resonemang avslog en ansökan om överprövning från en diskvalificerad anbudsgivare. Trots att den klagande leverantören hade åberopat Fastweb-målet som grund för sin skada berörs det avgörandet överhuvudtaget inte i förvaltningsrättens domskäl.
Kammarrätten i Stockholm meddelade inte prövningstillstånd, vilket inte kan förstås på annat sätt än att kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömning.
HFD valde dock att inte ta upp målet själv utan beslutade att kammarrätten ska meddela prövningstillstånd och avgöra målet. Detta är visserligen i linje med instansordningens princip, men givet den rättspraxis som redan finns från EU-domstolen och att kammarrätterna ser olika på frågan, är frågan om ännu en kammarrättsdom klargör rättsläget.
En anledning till HFD:s beslut skulle kunna vara att omständigheterna i målet skiljer sig något från de i Fastweb-målet. I Fastweb-målet var det bara två anbudsgivare inblandade, den klagande och den vinnande, medan det fanns flera kvalificerade anbudsgivare i HFD-målet. Enligt vår mening är skillnaden dock oväsentlig.
Om det förelegat brister i samtliga övriga anbud blir resultatet detsamma oavsett antal anbudsgivare, dvs. att det inte finns några giltiga anbud och att upphandlingen måste göras om.
Den klagande leverantören har alltså ett berättigat intresse av att få sin talan prövad i båda situationerna. De exakta omständigheterna kan dessutom varieras på ett flertal olika sätt, exempelvis avseende antal anbudsgivare och typ av brister. Det synes därför mer processekonomiskt att HFD klargör rättsläget.
HFD:s beslut är möjligen en fingervisning om att förvaltningsrättens dom bör ändras men det är nu upp till kammarrätten att pröva den saken självständigt.
Förhoppningsvis tillämpar kammarrätten denna gång EU-domstolens avgörande i Fastweb, men givet kammarrättens tidigare avgöranden är detta osäkert. Hursomhelst blir avgörandet ännu ett av flera kammarrättsavgöranden med olika syn på denna viktiga fråga.
Oavsett utgången i kammarrätten hoppas vi att domen överklagas till HFD, men det är upp till parterna varför målet kan få sin slutpunkt i kammarrätten.
Vi tycker att HFD försuttit möjligheten att klargöra för svenska domstolar, myndigheter och leverantörer att även en leverantör vars anbud rätteligen diskvalificerats kan ha lidit skada av att andra bristfälliga anbud godtagits och därmed ha rätt att ansöka om överprövning.
Enligt vår mening förutsätter detta att samtliga övriga anbud rätteligen skulle ha förkastats och upphandlingen göras om, men att det inte spelar någon roll hur många de övriga anbuden är eller vilken typ av brister det rör sig om.
