För knappt en månad sedan stod det klart att regeringen överlämnat förslag om ändring i reglerna Proposition 2015-16-29 Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar om förlängd avtalsspärr till riksdagen i mer eller mindre oförändrat skick, trots att såväl lagrådet som majoriteten av remissinstanserna avstyrkt förslaget (se tidigare artikel i U24 där lagrådets kritik behandlas närmare https://upphandling24.se/lagradet-tycker-till-om-interimistiska-beslut).
Rent konkret innebär ändringen ett tillägg i 16 kap. 9 och 12 §§ i LOU, LUF och LUFS om att rätten inför ett beslut om att interimistiskt stoppa en upphandling eller tillämpningen av ett avtal ska ta hänsyn till användarnas, allmänhetens och övriga berörda intressen.
Utan att göra en formell ändring i lagen har regeringen bakvägen fått till en kursändring i praxis genom att i förarbetena förklara hur de nu gällande reglerna ska tolkas fast på ett nytt sätt. Enligt vår mening är det tydligt att det inte är fråga om något ”förtydligande” (då hade ju lagstiftning varit helt onödig) utan om en tydlig önskan om att antalet interimistiska beslut ska minska i vissa situationer.
Detta för också med sig en ökad risk för leverantörer att få sin talad prövad. Till skillnad från vad som gäller på andra rättsområden (t.ex. i konkurrensmål) innebär nämligen ett uteblivet interimistiskt beslut i ett upphandlingsmål att rätten avskärs från möjligheten att pröva målet i sak. Detta får förödande konsekvenser för en klagande leverantör – särskilt när överprövningen rör en pågående annonserad upphandling.
Regeringen tycks dock mena att drabbade leverantörer i stället kan få sin rätt tillgodosedd inom ramen för en ogiltighetstalan eller mål om upphandlingsskadeavgift – men en ogiltighetstalan (och därpå följande talan om upphandlingsskadeavgift som dessutom väcks av KKV) blir ju bara aktuell om avtal ingåtts i strid med en avtalsspärr eller genom en otillåten direktupphandling. Därmed återstår enbart den långt dyrare och mer tidskrävande skadeståndsvägen.
Ska man göra en inskränkning i rätten till ett effektivt rättsmedel så ska det föranledas av en noggrann utredning av förslagets effekter på leverantörers rättssäkerhet och förenligheten med lagändringen med EU-rätten. Det har inte gjorts och så får det inte gå till när rätten till ett effektivt rättsmedel riskerar att påverkas.
Förslaget skapar även i övrigt fler frågor om vilka praktiska konsekvenser det kan förväntas få för leverantörer. Enligt regeringen ”innebär [förslaget] negativa effekter för de förlorande leverantörerna”, men inte på grund av att rättsläget kommer ändras, utan på grund av att myndigheterna kommer att argumentera bättre i frågan om allmänintresset och att detta förväntas leda till färre interimistiska beslut.
Samtidigt uttalas att detta kan förväntas innebära större krav på leverantörernas processföring men att ”några mätbara effekter för enskilda företag uppstår knappast som en följd av den begränsade ändring som förslaget innebär”. Vi har svårt att ta till oss att antalet beslut kan minska samtidigt som värderingen vid intresseavvägningen inte förändrats.
Förslaget skapar också osäkerhet i praktiska frågor som när och hur parternas argumentation ska föras fram. Sannolikt kommer kammarrätterna i vart fall inledningsvis att förordna interimistiskt och sedan inhämta yttrande från myndigheten.
Oavsett hur man löser skriftväxlingen (och det förväntar sig regeringen att domstolen ska göra) kommer det att skapas en process i processen där domstolen tvingas befatta sig med målets sakfrågor innan det ens är beslutat om prövningstillstånd ska meddelas. Rimligtvis måste även leverantören få yttra sig men när ska frågan anses tillräckligt utredd? Detta ger lagförslaget inget svar på.
Sammanfattningsvis är det tydligt att regeringen varit angelägen om att få fram ett lagförslag i syfte att hjälpa Migrationsverket. Men det är inte lämpligt att lagstiftningsvägen göra en generell sak av något väldigt specifikt utan att gå till botten med förslagets effekter.
En möjlig tröst är att det reviderade förslaget för tillfället bara gäller de befintliga lagarna. Fram till dess gör leverantörer klokt i att lägga ut texten om varför interimistiskt beslut är av största vikt. Vår förhoppning är att regeringen – när stormen lagt sig – hittar tillbaka till den rådande utgångspunkten, det vill säga att det ska vara lätt att få interimistiskt beslut eftersom rätten till ett effektivt rättsmedel i de allra flesta fall väger tyngst.
