I HFD 2018 ref. 50 slog Högsta förvaltningsdomstolen fast att det inte är tillåtet att förkasta ett anbud till följd av att det offererade priset understiger ett på förhand angivet lägsta godtagbart pris – golvpriset. Sedan dess har frågan om golvpriser debatterats intensivt, och förvaltningsdomstolarna har även vid flera tillfällen haft anledning att ta ställning till räckvidden av HFD:s avgörande.
En fråga som kommit upp är om leverantörernas möjlighet att konkurrera med sin prissättning kan begränsas. Ett vanligt argument är att EU:s upphandlingsdirektiv ger möjlighet att upphandla till fast pris, och att det därför också måste vara tillåtet att sätta en lägsta prisnivå för vilka priser som ger ett mervärde i utvärderingen.
Det ska dock påpekas att vissa skrivningar i upphandlingsdirektivens beaktandesatser talar för att upphandling till fast pris är avsett främst då priset avgörs av externa faktorer, till exempel nationella bestämmelser. Detta har bland annat tagits upp av Förvaltningsrätten i Stockholm i en färsk dom (mål nr 5387-19 med flera). Förvaltningsrätten bedömde att en utvärderingsmodell – som visserligen inte avsåg fast pris, men som medförde att priser understigande ett golvpris inte genererade något ytterligare mervärde – stod i strid med likabehandlingsprincipen och LOU.
Denna fråga har kommit upp i ett antal förvaltningsrätts- och kammarrättsdomar efter HFD 2018 ref. 50. Vår uppfattning är att om anbudsgivarna genom en angiven lägsta prisnivå förhindras att konkurrera med sin prissättning, så ska detta anses otillåtet i enlighet med HFD 2018 ref. 50 oavsett om den lägsta nivån angivits som ett obligatoriskt krav eller inom ramen för en utvärderingsmodell. Förvaltningsrättens dom i mål 5387-19 m med flera har överklagats och Kammarrätten i Stockholm har meddelat prövningstillstånd – vi ser med spänning fram emot kammarrättens dom.
Vi anser att upphandlande myndighet också bör ställa sig frågan om det överhuvudtaget är affärsmässigt att använda golvpriser eller fasta priser. Den huvudsakliga fördelen med att använda golvpris eller fast pris är att förhindra onormalt låga anbud. Vi anser att det finns bättre sätt att förhindra onormalt låga anbud, t.ex. en tydlig och kontrollerbar kravställning och effektiva avtalssanktioner för det fall avtalsvillkoren inte följs. Dessutom finns det specifika bestämmelser i LOU som är till för att hantera situationer då ett anbud förefaller onormalt lågt.
Det finns ett antal nackdelar med golvpriser och fasta priser. Till att börja med hindras leverantörer från att konkurrera med sin prissättning – det kanske mest konkreta och kvantifierbara sättet att särskilja leverantörer på ett transparent sätt. Dessutom skapas ju en absolut nedre gräns för vad upphandlande myndighet faktiskt kommer att betala. Även om leverantörerna hade kunnat leverera den aktuella tjänsten eller varan till samma kvalitet men till ett lägre pris, så har denna möjlighet alltså eliminerats.
En annan svår fråga är vilken nivå ett golvpris eller fast pris bör ligga på. I många fall är det leverantörerna snarare än myndigheterna som sitter på branschkunskapen som krävs för att göra denna bedömning. För att undvika den konkurrensbegränsande effekten som nämnts ovan är det å ena sidan viktigt att nivån inte sätts för högt. Å andra sidan får ett golvpris som sätts för lågt i princip ingen inverkan alls på prissättningen i upphandlingen.
Om upphandlande myndighet i stället skulle använda sig av ett fast pris som sätts på en för låg nivå, kan leverantörer tvingas att göra avkall på sin kvalitet för att kunna offerera till det fasta priset. Ett för lågt fast pris kan således bidra till onormalt låga anbud istället för att förhindra dem.
Vår rekommendation till upphandlande myndigheter är att vara försiktiga med användandet av golvpriser och fasta priser i sina upphandlingar, och – förutom att bedöma om sådana bestämmelser är förenliga med upphandlingslagstiftningen – alltid noga överväga om det är affärsmässigt påkallat i den aktuella upphandlingen.
