De nya upphandlingsreglerna från den 15 juli ska sätta stopp för otillåtna direktupphandlingar. Avtal kan ogiltigförklaras och den upphandlande myndigheten dömas att betala böter. Konkurrensverket har fått nya maktmedel och kan på egen hand driva fall domstol.
Men det finns en karensperiod på sex månader från att det otillåtna avtalet skrivs på. Under den tiden kan leverantörer driva mål i domstol. Först när tidsfristen har löpt ut kan Konkurrensverket gå till domstol för att få myndigheten dömd att betala upphandlingsskadeavgift, eller med andra ord, böter.
Arbete pågår för fullt hos Konkurrensverket med att välja ut lämpliga fall.
– Jag vill inte spekulera i hur många fall vi kommer att driva. Det beror på hur många fall vi känner till och hur allvarliga eller omfattande de är, säger Peter Lindblom, chef för avdelningen för offentlig upphandling på Konkurrensverket.
Fyra områden prioriteras
Desto tydligare är det vilka fall Konkurrensverket prioriterar och Peter Lindblom pekar speciellt ut fyra områden:
myndigheter som inte upphandlar alls, trots att de borde göra det
domstolstrots, där myndigheten går emot en lagakraftvunnen dom
upprepade överträdelser direktupphandlingar till stora belopp.
Konkurrensverket ser de nya möjligheterna som ett sätt att stärka offentlig upphandling.
– Upphandlingsskadeavgiften är ett argument när någon i organisationen, exempelvis chefen, vill direktupphandla på ett oriktigt sätt. Dessutom kommer det att vara en hjälp att göra upphandlingen till den strategiska funktion som den bör vara inom varje myndighet, säger Peter Lindblom.
Lista på otillåtna direktinköp
I dag får de varor och tjänster som myndigheten direktupphandlar inom ramen för LOU kosta upp till 287 000 kronor och inom LUF 577 000 kronor. Det är 15 procent av EUs tröskelvärde för offentliga upphandlingar. Beloppet varierar över tid beroende på att tröskelvärdet justeras vartannat år. Inköp som överstiger beloppen ska konkurrensutsättas via annonsering. Beloppen gäller även för byggentreprenader.
”Vi har en klar linje när vi väljer vilka fall vi ska driva i domstol”
Peter Lindblom, avdelningschef, Konkurrensverket
Konkurrensverket har satt samman en lista med exempel på vilka direktupphandlingar som kan vara otillåtna. På listan finns bland annat renodlade direktinköp som enligt gällande regler borde ha annonserats men där myndigheten väljer att inte gå ut och offentliggöra att de vill köpa en viss produkt.
– I stället smyger myndigheten med inköpet och väljer att handla från en utvald leverantör utan att ta in andra anbud, förklarar Peter Lindblom.
Andra exempel på otillåtna direktupphandlingar är de inköp som görs trots att avtalet med leverantören har löpt ut. Det innebär att myndigheten fortsätter att handla trots att kontraktsdatum har passerats. Det förekommer också att avrop sker av varor och tjänster som inte ingår i ett ramavtal.
– Ett exempel är en myndighet som har ett ramavtal på bensin och som även avropar diesel på samma avtal. Man kan också tänka sig en myndighet som har ett avtal om juridiska tjänster. Säg att man behöver anlita ekonomiska experter som inte ingår i avtalet. Avropas då även de ekonomiska konsulterna på samma avtal har man utför en otillåten direktupphandling, säger Peter Lindblom.
Synnerligen brådska
Direktköp kan genomföras utan annonsering om det råder synnerlig brådska. Frågan är när sådan brådska verkligen existerar. Här ska understrykas att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan, som ska visa att det är så bråttom att ett köp måste göras utan att först konkurrensutsättas.
Om det blir bråttom att utföra inköpet för att den upphandlande myndigheten slarvat faller inte inköpet inom ramen för synnerlig brådska. Den brådskande situationen får med andra ord inte vara förorsakad av myndigheten själv.
– Om det däremot blir bråttom på grund av något som ligger utanför den upphandlande myndighetens kontroll kan upphandlingen under vissa förutsättningar kategoriseras som synnerligen brådskande, förklarar Peter Lindblom.
En upphandlande myndighet kan också genomföra ett direktinköp, utan att det först konkurrensutsätts, om hänvisning kan ske till tekniska skäl. Det innebär att endast en leverantör kan leverera varan. Detsamma gäller om en leverantör är den enda som kan utföra beställningen på grund av ensamrätt, att leverantören exempelvis skyddas av patent eller varumärkesskydd.
– Men så är sällan fallet. Det är inte ovanligt att ett sjukhus, en kommun eller en myndighet som behöver en vara utgår från att bara ett visst företag kan leverera produkten. I själva verket kanske det finns flera möjliga leverantörer, men man har inte brytt sig om att kolla upp hur det ser ut på marknaden utan fortsätter systematiskt att använda samma leverantör.
Förhandsinsyn – nytt begrepp
När det gäller direktupphandlingar är förhandsinsyn ett nytt begrepp. Förhandsinsyn är en annons som den upphandlade myndigheten kan välja att publicera där det framgår att man tänker genomföra en upphandling utan att först annonsera.
– Tillspetsat kan man säga att det är en annons där man förklarar att man inte tänker annonsera, säger Peter Lindblom.
Här är det alltså fråga om att den upphandlande myndigheten planerar att göra en direktupphandling men där man vill vara säker på att avtalet inte ska bli ogiltigförklarat. Då kan myndigheten gå ut med en annons där det framgår att man tänker ingå ett avtal med ett särskilt företag till ett visst belopp. Avtal får inte ingås förrän tio dagar har gått från det att annonsen om förhandinsyn publicerats.
– Den här konstruktionen kan ses som en säkerhetsventil. Dels ger den andra företag en kort tidsfrist att reagera och ifrågasätta upphandlingen. Dels kan den myndighet som känner en viss tvekan inför en direktupphandling försäkra sig om att avtalet inte blir ogiltigförklarat.
Hårdare tag från Konkurrensverket
Konkurrensverket kan nu driva fall av otilllåten direktupphandling i domstol för att ansöka om upphandlingsskadeavgift.
Den så kallade upphandlingsskadeavgiften uppgår till högst tio procent av kontraktsvärdet, eller max tio miljoner kronor.
– Om det är fråga om en miljardupphandling så kanske tio miljoner inte är så mycket men det skickar signaler. Har man blivit dömd att betala böter ger det onekligen ett visst eko.
Konkurrensverket får också ansöka om upphandlingsskadeavgift om en upphandlande myndighet bryter mot den avtalsspärr som säger att ett kontrakt inte får tecknas förrän efter ett visst antal dagar efter ett tilldelningsbeslut. Det innebär att den upphandlande myndighet som sluter avtal innan konkurrerande leverantörer har getts tillfälle att överpröva affären kan dömas att betala böter.
I vissa fall kan en upphandling som innehåller fel och brister ändå godkännas av förvaltningsdomstolen, men trots det leda till att upphandlingsskadeavgift måste betalas. Peter Lindblom exemplifierar med en situation som skulle kunna uppstå vid en influensaepidemi.
”Tio miljoner är kanske inte så mycket, men det skickar signaler”
– Säg att det pågår en upphandling av vaccin som överprövas och drar ut på tiden. Domstolen kan konstatera att det visserligen finns fel i upphandlingen men med en pågående allvarlig influensaepidemi kan domstolen eventuellt komma fram till att upphandlingen ändå ska godkännas med hänsyn till allmänintresset. Myndigheten ska dock straffas med en upphandlingsskadeavgift i en sådan situation.
Leverantörer får agera först
Att Konkurrensverket måste vänta sex månader innan åtgärder kan sättas in beror på att leverantörerna ska ges möjligheter att agera först.
– Men det är inte alltid givet att leverantörerna bryr sig om att överpröva. Det finns faktiskt många leverantörer som i praktiken aldrig överprövar. Därför har Konkurrensverket i egenskap av tillsynsmyndigheten getts den möjligheten. Det gäller till exempel i de fall en upphandlande myndighet trotsar domstolen, vilket händer då och då.
Peter Lindblom förklarar att Konkurrensverket får lov att prioritera bland de ärenden som kommer upp.
– Hur vi kommer att agera beror på omständigheterna, och hur grav överträdelsen är. Det kommer också att styras av i
vilken takt vi får tag i de fall som vi vill prioritera. Men exakt hur många fall det blir fråga om är svårt att säga på förhand.
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
