1. Sammanfattning
Om en upphandling har inslag av såväl ramavtal som vanligt tjänstekontrakt enligt LOU ska reglerna om ramavtal i 5 kap. LOU (exempelvis begränsad avtalstid) tillämpas på upphandlingen om den huvudsakligen avser ett ramavtal.
Vad som utgör en upphandlings huvudsakliga föremål ska avgöras med utgångspunkt från avtalets ekonomiska värde, även om andra faktorer kan få viss betydelse. Om det inte är möjligt att avgöra om upphandlingens huvudsakliga föremål är ett ramavtal eller ett vanligt kontrakt ska ramavtalsreglerna i 5 kap. LOU tillämpas.
En upphandlande myndighet får inte lägga samman en upphandling av ramavtal och vanligt kontrakt i avsikt att undvika en tillämpning av ramavtalsreglerna i 5 kap. LOU.
2. Fakta i målet
Kriminalvården genomförde en upphandling av tele- och datakommunikationstjänster. Kriminalvården beslutade att anta annan leverantör än TeliaSonera AB (”Telia”). Telia ansökte om överprövning och yrkade, såvitt här är aktuellt, i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Som grund anförde Telia att bestämmelsen om begränsad avtalstid för ramavtal i 5 kap. 3 § LOU överträtts, då upphandlingen avsåg ett ramavtal med en löptid som översteg fyra år utan att Kriminalvården hade angivit särskilda skäl härför.
Kriminalvården bestred att upphandlingen avsåg ett ramavtal.
3. Domstolarnas och Konkurrensverkets bedömning
Förvaltningsrätten konstaterade att det av förfrågningsunderlaget framgick att upphandlingen avsåg dels ”bastjänster” (telefoni, internet och interna nätverk), dels ”optionstjänster” som Kriminalvården hade möjlighet att använda efter beställning. Domstolen framhöll att Telia bl.a. anfört att optionstjänster utgjorde en stor del av det totala antalet tjänster, samt att orden ”avropa” och ”ramavtal” (det sistnämnda ett misstag enligt Kriminalvården) figurerat i upphandlingsmaterialet.
Förvaltningsrätten ansåg att Kriminalvården under en given period skulle kunna beställa optionstjänster i betydande omfattning och menade att det som Telia anfört talade för att upphandlingen avsåg ett ramavtal. Förvaltningsrätten fann att avtalstiden på maximalt sex år (fyra år med möjlighet till upp till 24 månaders förlängning) var för lång eftersom det inte kommit fram att det fanns särskilda skäl till en längre avtalstid än fyra år, och förordnade att upphandlingen skulle göras om.
Kriminalvården överklagade domen och anförde bl.a. dels att optionstjänsterna inte hade ramavtalskaraktär, dels att kontraktsvärdet huvudsakligen avsåg bastjänster, varför upphandlingen avsåg ett vanligt tjänstekontrakt oavsett hur man skulle bedöma optionstjänsternas karaktär.
Kammarrätten inhämtade ett yttrande från Konkurrensverket angående frågan om vilka upphandlingsregler som ska tillämpas på ett avtal som har inslag av såväl tjänster med ramavtalskaraktär som tjänster hänförliga till ett vanligt kontrakt enligt LOU.
Konkurrensverket ansåg att ledning kan hämtas från de principer som styr valet av regelverk vid upphandling av kontrakt som avser verksamheter enligt såväl LOU som LUF. Konkurrensverket ansåg att reglerna i 5 kap. LOU ska tillämpas på en upphandling om den huvudsakligen avser ett ramavtal. De reglerna ska även tillämpas om det inte är möjligt att avgöra om ramavtalet eller det övriga kontraktet utgör upphandlingens huvudsakliga föremål. Konkurrensverket fastslår även att en upphandlande myndighet inte får lägga samman en upphandling av ramavtal och vanligt kontrakt i avsikt att undvika en tillämpning av reglerna i 5 kap. LOU.
Kammarrätten bedömde inledningsvis karaktären på optionstjänsterna i upphandlingen. Domstolen konstaterade att ramavtal kan innehålla samtliga villkor för tilldelning och vara ömsesidigt förpliktande, men vara beroende av att en viss omständighet inträffar, som t.ex. att behov uppstår av de tjänster som ramavtalet omfattar. Kammarrätten bedömde att optionstjänsterna var av ramavtalskaraktär, då dessa bestod av kringtjänster till bastjänsterna, vilka skulle tillhandahållas Kriminalvården efter separat beställning.
Kammarrätten konstaterade att upphandlingen hade inslag av såväl vanligt kontrakt som ramavtal, och att LOU inte stadgar vilka regler som ska tillämpas i sådana fall. Kammarrätten gjorde därvid i likhet med Konkurrensverket en jämförelse med lagvalsreglerna för kontrakt som omfattar både LOU och LUF. Då gäller som huvudregel en överviktsprincip, enligt vilken det är den verksamhet som kontraktet huvudsakligen avser som ska vara avgörande för vilken lag som är tillämplig. Om det inte är möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet avser tillämpas LOU.
Kammarrätten fann, med hänvisning till förarbetena till ovannämnda regler, att kontraktets huvudsakliga del ska beräknas med utgångspunkt från dess ekonomiska värde. Kammarrätten hänvisade även till ett uttalande i doktrinen, enligt vilken även andra omständigheter kan vägas in, såsom användningsgrad m.m., även om kontraktsvärdet ofta får avgörande betydelse vid en analys av vad som utgör upphandlingens huvudsakliga del.
I sak fann kammarrätten att bastjänsterna, dvs. de tjänster vars villkor var hänförliga till vanligt kontrakt enligt LOU, utgjorde 82 procent av kontraktsvärdet dvs. ett väsentligt högre värde än optionstjänsterna. Kammarrätten fann även att bastjänsterna, mot bakgrund av deras karaktär, även i övrigt ansågs vara de mest väsentliga delarna av avtalet. Att optionstjänsterna var fler till antalet ansågs vara av underordnad betydelse.
Sammanfattningsvis fann kammarrätten att bastjänsterna utgjorde kontraktets huvudsakliga del och att de regler som gäller för vanliga kontrakt enligt LOU skulle tillämpas på upphandlingen i dess helhet. Vidare konstaterade kammarrätten att det inte påståtts att sammanläggningen av de båda typerna av tjänster i samma upphandling utgjorde ett kringgående av reglerna om ramavtal. Bestämmelsen i 5 kap LOU om begränsad avtalstid för ramavtal var således inte tillämplig.
Då kammarrätten inte fann några övriga fel i upphandlingen avslogs Telias ansökan om överprövning i dess helhet.
4. Analys och konsekvenser
Det har tidigare varit ont om rättspraxis angående gränsdragningen mellan vanligt kontrakt och ramavtal enligt LOU. Förra sommaren kom, genom Kammarrätten i Göteborg (dom i mål nr 3124–27-13), viss ledning vad gäller vilka element i ett avtal som kan medföra att en upphandling avser ett ramavtal istället för ett vanligt kontrakt. Domen har analyserats på U24.
Enligt 5 kap. 3 § LOU får ett ramavtal löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. För upphandlande myndigheter som vill ha en längre avtalstid än fyra år kan det därför finnas incitament att utforma avtal som ett vanligt tjänstekontrakt istället för ett ramavtal.
Det ovan refererade målet i Kammarrätten i Jönköping fastställer principer för val av regler när ett kontrakt innehåller element av såväl ramavtal som vanligt kontrakt enligt LOU. Enligt vår uppfattning är det naturligt att låta överviktsprincipen gälla på det sätt som kammarrätten och Konkurrensverket konstaterar, dvs. att ge kontraktsvärdet det största inflytandet på frågan om vad avtalet huvudsakligen avser – i kombination med karaktären på de olika delarna av avtalet.
Gränsdragningen mellan ramavtal och vanligt kontrakt kan bli mycket invecklad. Det är därför viktigt att upphandlande myndighet i ett tidigt skede av upphandlingen analyserar sitt behov och utformar upphandlingen på ett sätt som minimerar riskerna för domstolsprocesser om avtalets karaktär.
Upphandlande myndighet bör i upphandlingsdokumentationen vara tydlig huruvida den upphandlar ett ramavtal enligt LOU eller ej. Det är även viktigt att undvika begrepp som kan missförstås (t.ex. ”avropa”) om upphandlingen inte avser ett ramavtal. Om upphandlingen avser ett ramavtal och myndigheten vill tillämpa en avtalstid som överstiger fyra år kan myndigheten för att undvika oklarheter ange i förfrågningsunderlaget vilka särskilda skäl som finns för en längre avtalstid.
Även om en upphandlande myndighet anger i förfrågningsunderlaget att den upphandlar ett vanligt kontrakt enligt LOU kan det givetvis finnas fall där det är fråga om ett ramavtal i LOU:s mening. Den som avser upphandla kontrakt med inslag av såväl vanligt kontrakt som ramavtal bör därför innan upphandlingen påbörjas noga utreda huruvida upphandlingen huvudsakligen avser ett ramavtal eller ej, och utforma upphandlingen därefter. Detta bl.a. för att undvika att reglerna om ramavtal blir tillämpliga utan att det egentligen är avsikten pga. att det, i enlighet med Konkurrensverkets ovan nämnda yttrande, inte är möjligt att avgöra om ramavtalet eller det övriga kontraktet utgör upphandlingens huvudsakliga föremål.
5. Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköping, 2014-06-05, mål nr 1871-13
