1. Sammanfattning
När en domstol ska besluta om storleken på den upphandlingsskadeavgift som döms ut ska enligt 17 kap. 5 § LOU särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. Vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen är ska samtliga omständigheter i det enskilda fallet beaktas och inte bara värdet på kontraktet.
Avgiften ska vara en effektiv och avskräckande sanktion som står i proportion till överträdelsens allvar. Högsta förvaltningsdomstolen ställer höga krav för att det ska bli aktuellt med maxbeloppet för upphandlingsskadeavgift (10 000 000 kr).
2. Fakta i målet
I en ansökan till Förvaltningsrätten i Falun yrkade Konkurrensverket att förvaltningsrätten skulle förplikta Falu kommun (”Kommunen”) att betala 10 000 000 kr i upphandlingskadeavgift. Som grund för yrkandet anförde Konkurrensverket att Kommunen gjort en otillåten direktupphandling genom att den 15 december 2010 ha slutit ett avtal med PEAB Sverige AB (”PEAB”) avseende drift och underhåll av Kommunens gator utan föregående annonsering.
Som skäl för att Kommunen skulle förpliktas att betala den högsta tillåtna storleken på upphandlingskadeavgiften anförde Konkurrensverket att storleken på upphandlingsskadeavgiften bör beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde och att den i allmänhet ska bedömas till mellan fem och tio procent av avtalets värde.
Vidare anförde Konkurrensverket att vid otillåtna dirketupphandlingar av normalgraden bör avgiften ligga vid sju till åtta procent av avtalets värde.
Det aktuella avtalet i målet var konstruerat som ett ramavtal med en potentiell löptid om sju år. Konkurrensverket bedömde avtalets värde till 161 000 000 kr. Mot bakgrund av värdet och löptiden yrkade Konkurrensverket att upphandlingsskadeavgiften skulle fastställas till 10 000 000 kr.
Kommunen bestred ansökan och anförde att någon upphandlingsskadeavgift inte skulle påföras, alternativt efterges, eller åtminstone bestämmas till ett lägre belopp. Till stöd för inställningen anförde Kommunen att det förelåg förmildrande omständigheter.
Kommunen anförde att avtalet med PEAB ingåtts av en förvaltningschef som inte var behörig företrädare för Kommunen. Därutöver anförde Kommunen att åtgärder vidtagits för att rätta situationen varvid ett nytt avtal tecknades med PEAB om upphörande av det ursprungliga avtalet (”Avvecklingsavtalet”).
3. Domstolarnas bedömningar
Mot bakgrund av att Kommunen ingått Avvecklingsavtalet med PEAB och då det ursprungliga avtalet tillämpats fann förvaltningsrätten först att Kommunen uppfattat det ursprungliga avtalet som civilrättsligt bindande, även om det eventuellt inte ingåtts av en behörig företrädare, samt att Kommunen därmed slutit ett avtal med PEAB som rätteligen borde ha upphandlats enligt LOU.
Förvaltningsrätten konstaterade därefter att en otillåten direktupphandling gjorts och att det förelåg förutsättningar att besluta om upphandlingsskadeavgift.
Förvaltningsrätten övergick till bedömningen om vilken storlek upphandlingsskadeavgiften skulle ha och fann inte att det förelåg skäl att frångå Konkurrensverkets bedömning avseende kontraktsvärdet.
Förvaltningsrätten anförde att särskild hänsyn ska tas till hur allvarlig överträdelsen är vid bestämmande av upphandlingsskadeavgiften och att det i förarbetena till 17 kap. 5 § LOU bland annat angetts att hänsyn ska tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Mot bakgrund av att en otillåten direktupphandling avseende ett betydande kontrakt kunnat genomföras bedömde förvaltningsrätten att sanktionsvärdet i aktuellt fall skulle vara högt.
Förvaltningsrätten bedömde dock att omständigheten att Kommunen ingått Avvecklingsavtalet med PEAB skulle utgöra en förmildrande omständighet och att upphandlingsskadeavgiften kunde fastställas till 7 000 000 kr.
Konkurrensverket överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Sundsvall och yrkade att upphandlingsskadeavgiften skulle bestämmas till 10 000 000 kr. Kommunen bestred bifall till yrkandet och kammarrätten hade därmed att bedöma om avgiften skulle bestämmas till 7 000 000 eller högst 10 000 000 kr.
Även Kammarrätten hänvisade till förarbetena till 17 kap. LOU och konstaterade att det bland annat anförts att sanktionen ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande samt att en allvarligare överträdelse bör medföra att avgiften fastställas till ett högre belopp.
Kammarrätten konstaterade att avgiftens storlek ska bestämmas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och att det inte fanns stöd i lag eller i förarbetena att fastställa ett sanktionsvärde utifrån en procentandel av kontraktsvärdet som Konkurrensverket gjort gällande.
Kammarrätten anförde därför att överträdelsens allvarlighetsgrad skulle fastställas utifrån en helhetsbedömning där kontraktsvärdet är en av flera avgörande faktorer och där högsta avgiftsbeloppet bör reserveras för särskilt graverande fall.
I sin bedömning konstaterade kammarrätten därefter att Kommunen genomfört en otillåten direktupphandling av ett kontrakt med ett högt värde och lång tidsperiod, vilket utgjort försvårande omständigheter.
Kammarrätten ansåg dock inte att Avvecklingsavtalet som Kommunen ingått med PEAB skulle inverka sänkande på storleken på upphandlingsskadeavgiften. Omständigheten att förvaltningschefen överskridit sin befogenhet bedömdes inte heller vara en förmildrande omständighet. Däremot konstaterade kammarrätten att det inte framgått att det skulle vara fråga om upprepade överträdelser och kontraktsvärdet bedömdes inte heller vara avsevärt högt.
Trots att kammarrätten fann att det inte framkommit några tungt vägande förmildrande omständigheter var det inte enligt kammarrätten fråga om en så allvarlig överträdelse att det var motiverat att döma ut den högsta möjliga avgiften.
En effektiv och avskräckande sanktion som stod i proportion till överträdelsen bestämdes därmed till 8 000 000 kr.
Både Kommunen och Konkurrensverket överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen. Kommunen anförde att upphandlingsskadeavgift inte skulle utgå eller att den skulle sättas till ett lägre belopp än det som kammarrätten bestämt.
Konkurrensverket vidhöll att upphandlingsskadeavgiften skulle fastställas till 10 000 000 kr.
Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att Kommunen genomfört en otillåten direktupphandling och att det därmed förelåg förutsättningar att besluta om upphandlingskadeavgift. Frågan för Högsta förvaltningsdomstolen att bedöma var endast till vilken storlek i intervallet 7 000 000 till 10 000 000 kr den skulle bestämmas till.
I den frågan gjorde förvaltningsdomstolen samma bedömning som kammarrätten och godtog kammarrättens skäl.
4. Analys och konsekvenser
Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande framgår att storleken på upphandlingskadeavgiften ska bestämmas så att den är en effektiv och avskräckande sanktion som står i proportion till överträdelsens allvar. Att fastställa avgiften till en procentandel av kontraktsvärdet och därefter låta förmildrande och försvårande omständigheter inverka sänkande eller höjande på avgiftens storlek, enligt Konkurrensverkets tillämpning, är enligt avgörandet inte tillräckligt.
I stället ska samtliga omständigheter i det enskilda fallet beaktas och kontraktsvärdet är endast en sådan omständighet och inte en utgångspunkt för storleken på avgiften.
I det aktuella fallet var det fråga om en otillåten direktupphandling av Kommunen. Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna av LOU, vilket bör leda till ett högt sanktionsvärde.
Trots att Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att den otillåtna direktupphandlingen avsett ett högt värde och en lång tidsperiod, som dessutom överskred högsta tillåtna löptid för ett ramavtal enligt LOU, fann Högsta förvaltningsdomstolen inte att det var motiverat att döma ut högsta möjlig sanktionsavgift.
Som skäl för att inte högre avgift fastställdes beaktades att det inte varit fråga om upprepade överträdelser och att kontraktsvärdet om 161 000 000 kr inte var ”avsevärt” högt.
Högsta förvaltningsdomstolen ställer med domen, inte helt överraskande, upp en hög tröskel för när det kan bli aktuellt att fastställa en upphandlingsskadeavgift till maxbeloppet om 10 000 000 kr.
Även om kontraktsvärdet om 161 000 000 kr i det aktuella fallet inte är avsevärt högt jämfört med de största upphandlingarna i Sverige är det ändå ett betydande värde.
Mot bakgrund av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande kan det framöver bli svårt för Konkurrensverket att få igenom ett yrkande om att upphandlingskadeavgiften ska fastställas till maxbeloppet om det inte varit fråga om upprepade överträdelser av den upphandlande myndigheten eller kontraktsvärdet varit i paritet med de största upphandlingarna.
Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolen, 2014-10-30, mål nr 7021-13
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer