1. Sammanfattning
Det är ett krav enligt LOU att den upphandlande myndigheten anger i förfrågningsunderlaget hur länge anbudsgivarna ska vara bundna av sina anbud.
Trots att anbudsgivare i allmänhet får anses ha svårt att lämna sina mest konkurrenskraftiga priser när giltighetstiden för anbuden är osäker har en anbudsgivare inte bedömts lida skada av att en upphandlande myndighet i strid med LOU inte reglerat giltighetstiden.
När förfrågningsunderlaget upprättas bör upphandlande myndigheter göra en noggrann avvägning av hur lång anbudens giltighetstid ska vara och därvid beakta upphandlingsföremålet och eventuell överprövning.
2. Fakta i målet
Telenor Sverige AB (Telenor) ansökte hos Förvaltningsrätten i Stockholm om överprövning av en upphandling som genomfördes av Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet (Statens inköpscentral). Upphandlingen rörde en ramavtalsupphandling av fasta och mobila operatörstjänster samt transmissionstjänster. Statens inköpscentral tillämpade ett selektivt förfarande och nio inbjudna leverantörer, däribland Telenor, inkom med anbud. Enligt tilldelningsbeslutet skulle sex leverantörer erbjudas att teckna ramavtal, dock inte Telenor.
Telenor ansökte om överprövning av beslutet och yrkade att upphandlingen skulle rättas eller göras om. Som grund anförde Telenor bland annat att Statens inköpscentral inte reglerat hur länge anbudsgivarna skulle vara bundna av sina anbud.
Statens inköpscentral bestred yrkandena. Förvaltningsrätten fann att det inte förelåg skäl att bifalla ansökan och avslog Telenors talan. Telenor överklagade Förvaltningsrättens dom till Kammarrätten. I Kammarrätten frånföll Telenor vissa av de anförda grunderna i Förvaltningsrätten men vidhöll bland annat grunden angående anbudens giltighetstid. I Kammarrätten begränsade även Telenor sitt yrkande till att upphandlingen skulle göras om. Statens inköpscentral bestred på nytt Telenors talan och anförde bland annat att det saknades en konkretisering av den skada Telenor skulle ha lidit.
3. Domstolarnas bedömningar
Förvaltningsrätten prövade den anförda grunden att Statens inköpscentral inte hade angett hur länge anbudsgivarna skulle vara bundna av sina anbud och konstaterade att det i 9 kap. 11 § första stycket LOU stadgas att den upphandlande myndigheten ska ange detta i förfrågningsunderlaget. Därefter konstaterade Förvaltningsrätten att det i förfrågningsunderlaget angavs när ramavtalet tidigast kunde börja gälla. Förvaltningsrätten menade att detta inte på ett tydligt sätt reglerade anbudens giltighetstid. Därefter angav dock Förvaltningsrätten att det inte fanns något lagkrav på vilket sätt informationen om anbudens giltighetstid ska anges på. Att ingen anbudsgivare hade ställt någon fråga angående anbudens giltighetstid innebar enligt Förvaltningsrätten därmed att giltighetstiden fick anses ha framgått tillräckligt tydligt. Enligt Förvaltningsrätten kunde en anbudsgivare ha ställt en fråga angående detta om osäkerhet rådde. Efter en sammantagen bedömning fann därför Förvaltingsrätten att samtliga anbudsgivare hade fått samma information och att det inte gjorts övervägande sannolikt att förfrågningsunderlaget var utformat i strid med LOU.
När denna fråga därefter prövades av Kammarrätten inledde domstolen med att konstatera att förfrågningsunderlaget inte innehöll någon uttrycklig reglering av anbudens giltighetstid och att endast den tidigaste tidpunkten för leverans från ramavtalet reglerades. Kammarrätten fann därför att Statens inköpscentral hade brutit mot 9 kap. 11 § första stycket LOU. Frågan för Kammarrätten blev därefter om Telenor därför hade lidit eller riskerat lida skada.
Angående skaderekvisitet hade Telenor anfört att den tid som en anbudsgivare är bunden av sitt anbud påverkar offererade priser och att bolaget kunnat lämna ett förmånligare pris om giltighetstiden varit bestämd.
Kammarrätten hänvisade till förarbetena till 9 kap. 11 § LOU och att det enligt dessa var nödvändigt att införa bestämmelsen för att säkerställa att upphandlingar genomförs rationellt och effektivt. Kammarrätten angav därefter att även om en upphandling blir föremål för överprövning löper anbudstiden (Kammarrätten torde här egentligen mena anbudens giltighetstid) enligt vad som anges i förfrågningsunderlaget.
Kammarrätten konstaterade därefter att den tid som en anbudsgivare är bunden av sitt anbud i allmänhet anses påverka offererade priser. En lång giltighetstid leder enligt Kammarrätten i normalfallet till större osäkerhet kring åtagandets omfattning vilket kan leda till högre anbudspriser. En kort giltighetstid kan dock, enligt Kammarrätten, ge en mer exakt prisbild eftersom anbudsgivaren får en klarare överblick över åtagandet.
Kammarrätten kom dock till slutsatsen att Telenor inte visat att bolaget lidit eller riskerat lida skada på grund av att anbudens giltighetstid lämnats oreglerad. Enligt Kammarrätten framgick det av kravspecifikationen att offererade priser ska utgöra takpriser i ramavtalet och att takpriserna skulle vara giltiga under hela ramavtalsperioden, vilken var reglerad. Med hänsyn till det fann Kammarrätten att förfrågningsunderlaget var utformat på ett sätt som gjorde att anbudsgivarna kunnat bilda sig en uppfattning om den tid under vilken takpriserna skulle vara giltiga och därmed kunde de bedöma omfattningen av åtagandet. De mest konkurrensmässiga anbuden kunde därmed lämnas enligt Kammarrätten. Skäl för ingripande saknades därför. Kammarrättens dom överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen som dock inte meddelade prövningstillstånd.
4. Analys och konsekvenser
Frågor om anbudens giltighetstid blir ofta aktuella under överprövningsprocesser och det är ett krav enligt 9 kap. 11 § första stycket LOU att den upphandlande myndigheten anger i förfrågningsunderlaget hur länge anbudsgivarna är bundna av sina anbud.
Hur länge en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud är en väsentlig uppgift. Att inte i förfrågningsunderlaget reglera giltighetstiden är ett brott mot LOU som typiskt sätt en anbudsgivare i vart fall riskerar att lida skada av. Som Kammarrätten konstaterar påverkar den tid anbudsgivaren ska vara bunden av sitt anbud i allmänhet de priser som offereras. En lång tid kommer ge osäkerhet kring åtagandets omfattning och därmed kunna leda till högre anbudspriser. Detta måste även anses vara fallet när det inte i upphandlingen alls regleras hur länge anbuden ska vara giltiga.
Kammarrättens uppfattning att anbudsgivarna kunnat bedöma sitt åtagande eftersom det av kravspecifikationen i upphandlingen framgick att takpriserna i upphandlingen skulle vara giltiga under hela ramavtalsperioden och att denna period var reglerad, kan ifrågasättas. Utgångspunkten i en upphandling är trots allt att en omförhandling av lämnade priser inte får ske under avtalstiden. Anbudsgivare är således bundna av sina priser. En prishöjning under avtalstiden kan därför innebära att en väsentlig förändring av kontraktsvillkoren sker och därmed en otillåten direktupphandling. Vissa indexklausuler som framgår av förfrågningsunderlaget kan dock tillämpas för prishöjningar.
Kammarrätten går därför enligt vår mening fel när de menar att Telenor inte lidit skada eftersom det varit klart att de takpriser som offereras ska vara giltiga under hela ramavtalsperioden. Att giltighetstiden för anbuden inte är reglerad ger inte en osäkerhet för en anbudsgivare vilket pris de blir bundna av utan det ger en osäkerhet kring vilket pris de ska lämna eftersom de inte vet hur länge de är bundna av anbudet. Därmed finns det skäl att anta att anbudsgivarna inte kunnat lämna sina mest konkurrenskraftiga priser.
När förfrågningsunderlaget upprättas bör upphandlande myndigheter göra en noggrann avvägning av hur lång anbudens giltighetstid ska vara. Föremålet för upphandlingen blir central för denna bedömning och myndigheten bör även ta höjd för en eventuell överprövning. En väl avvägd giltighetstid innebär att myndigheten slipper förlänga den och därmed kan undvika risken att en förlängning av giltighetstiden ses som en väsentlig förändring som innebär att upphandlingen måste göras om.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholm, 2014-03-20, mål nr 6507-13
