1. Sammanfattning
- Om en avtalsspärr löper inträder en förlängd avtalsspärr vid en ansökan om överprövning, och förvaltningsrätten behöver inte fatta något interimistiskt beslut.
- Om det inte löper någon avtalsspärr kan förvaltningsrätten fatta ett intermistiskt beslut så att upphandlingen tillsvidare inte kan avslutas.
- Om det inte löper någon avtalsspärr enligt LOU, men den upphandlande myndigheten ändå väljer att tillämpa en frivillig avtalsspärr, gäller förlängd avtalsspärr om en leverantör ansöker om överprövning, och förvaltningsrätten behöver då inte fatta något interimistiskt beslut.
2. Fakta i målet
Stockholms läns landsting (”SLL”) genomförde en förnyad konkurrensutsättning baserad på ett ramavtal avseende pacemaker och ICD. SLL meddelade tilldelningsbeslut den 19 februari 2014, och av beslutet framgick SLL att avsåg att teckna avtal med en annan leverantör än Medtronic AB. Medtronic ansökte om överprövning. I ansökan yrkade Medtronic bl.a. att förvaltningsrätten omedelbart skulle förordna att SLL inte fick ingå avtal till dess annat hade beslutats, dvs. att ett intermistiskt beslut skulle meddelas. Medtronic anförde att bestämmelserna om avtalsspärr inte gäller vid tilldelning av kontrakt vid förnyad konkurrensutsättning och att det därför krävdes ett interimistiskt beslut för att inte Medtronic skulle lida rättsförlust.
3. Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten fann att SLL valt att tillämpa en frivillig avtalsspärr. Därför började också en förlängd avtalsspärr gälla, i och med att ansökan om överprövning gjorts i rätt tid. Eftersom avtalsspärr gällde fanns det inte skäl för förvaltningsrätten meddela att interimistiskt beslut och Medtronics yrkande avvisades.
Medtronic överklagade förvaltningsrättens avvisningsbeslut till kammarrätten. Medtronic anförde att det inte framgår av LOU att frivillig avtalsspärr även innebär att förlängd avtalsspärr gäller, och att förvaltningsrätten i tidigare situationer meddelat interimistiskt beslut.
Kammarrätten uttalade inledningsvis att det framgick av tilldelningsbeslutet att SLL tillämpade frivillig avtalsspärr. Enligt 16 kap. 2 § 2 LOU gäller inte avtalsspärr vid tilldelning av kontrakt efter en förnyad konkurrensutsättning från ett ramavtal. Även i de fall då avtalsspärr råder finns det dock alltid en möjlighet för en upphandlande myndighet att använda en längre avtalsspärr. Kammarrätten framhöll att detta gäller även om en upphandlande myndighet inte är skyldig att tillämpa en avtalsspärr, men frivilligt ändå väljer att göra det.
Enligt 16 kap. 8 § LOU fortsätter en förlängd avtalsspärr att löpa under handläggningen i förvaltningsrätten, om en ansökan om överprövning inkommit under avtalsspärren. Kammarrätten ansåg att detsamma gäller när en upphandlande myndighet inte är tvungen att tillämpa avtalsspärr, men frivilligt väljer att tillämpa en avtalsspärr.
Eftersom SLL valt att tillämpa en frivillig avtalsspärr, och Medtronic inkommit med en ansökan om överprövning inom avtalsspärren, löpte enligt kammarrätten en förlängd avtalsspärr i målet. Förvaltningsrätten hade därför haft fog för att avvisa yrkandet om intermistiskt beslut, och kammarrätten avslog därför överklagandet.
4. Analys
Vid en upphandling ska i normalfallet den upphandlande myndigheten skicka ut upplysningar om tilldelningsbeslutet och får inte teckna avtal förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickats (om det sker med elektroniska medel, annars gäller femton dagar), den s.k. avtalsspärren. Om en ansökan om överprövning kommer in till förvaltningsrätten inom avtalsspärren löper en förlängd avtalsspärr under handläggningen i förvaltningsrätten, och den upphandlande myndigheten är därför fortsatt förhindrad att teckna avtal.
Det finns dock vissa fall när den upphandlande myndigheten inte behöver skicka ut några upplysningar om tilldelningsbeslutet och det därför inte löper någon avtalsspärr. Även om en leverantör ansöker om överprövning inträder i dessa fall inte någon förlängd avtalsspärr, och den upphandlande myndigheten kan teckna avtal när som helst trots att det har inkommit en ansökan om överprövning. Leverantören måste därför i ansökan om överprövning yrka att förvaltningsrätten interimistiskt ska stoppa upphandlingen, vilket innebär att den upphandlande myndigheten tillsvidare är förhindrad att teckna avtal. Det interimistiska beslutet fyller i dessa fall samma funktion som en förlängd avtalsspärr.
Exempel på situationer när en upphandlande myndighet inte behöver skicka ut upplysningar är vid direktupphandling, eller vid en förnyad konkurrensutsättning baserad på ramavtal. Den upphandlande myndigheten kan i dessa fall teckna avtal direkt med den leverantör som valts eller som vunnit den förnyade konkurrensutsättningen.
Det kan tyckas vara en förenkling för den upphandlande myndigheten att inte behöva skicka ut upplysningar och riskera att en leverantör ansöker om överprövning av upphandlingen. I dessa fall kan dock en leverantör ansöka om överprövning av avtalets giltighet, och avtalet kan i vissa fall ogiltigförklaras.
När ett avtal ogiltigförklaras uppkommer flera praktiska problem, exempelvis hur prestationer som redan utväxlats ska gå åter. För att undgå denna problematik finns det möjlighet för den upphandlande myndigheten att tillämpa en frivillig avtalsspärr. Den frivilliga avtalsspärren fungerar så att den upphandlande myndigheten i upplysningarna om tilldelningsbeslutet anger att avtalsspärr tillämpas samt avtalsspärrens längd.
Tidigare har det i viss mån varit oklart om den frivilliga avtalsspärren även innebär att en förlängd avtalsspärr råder när en leverantör ansöker om överprövning. I och med kammarrättens dom har rättsläget klarnat på så sätt att det nu är fastslaget att en frivillig avtalsspärr även innebär att en förlängd avtalsspärr råder vid handläggningen i förvaltningsrätten.
En leverantör som ansöker om överprövning av en förnyad konkurrensutsättning där den upphandlande myndigheten tillämpat frivillig avtalsspärr behöver därför inte yrka att förvaltningsrätten ska meddela interimistiskt beslut.
Avslutningsvis bör påminnas om att den förlängda avtalsspärren endast gäller i förvaltningsrätten och att det alltid krävs ett interimistiskt beslut när en dom överklagas till kammarrätten eller Högsta förvaltningsdomstolen.
5. Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom den 13 mars 20114 i mål nr 1230-14.
