Har vi för många överprövningar? Ja, kanske. Vissa överprövningar som sker är klart ”onödiga” och rent av ”ohövliga” och/eller ”obehövliga”. Samtidigt finns det ett mörkertal, där det finns ett stort antal upphandlingar som skulle förtjäna en rättslig prövning, men där leverantörerna inte orkar, kan eller vill driva frågan.
Vi tror att antalet överprövningar i Sverige alltid kommer att vara hög. Främst på grund av att vanans makt är stor, men kanske även baserat på kulturella faktorer. Samtidigt finns det en potential att minska antalet överprövningar genom att öka förtroendet för den upphandlade myndigheten och den offentliga upphandlingen i stort.
Genom ökad dialog, och genom att visa att man verkligen vill göra rätt, kan förmodligen antalet överprövningar minskas. Leverantörer möts ibland av en tystnad från upphandlaren, där upphandlaren inte försöker förklara, utan istället säga så lite som möjligt. Vi vill samtidigt poängtera att fallen där upphandlaren verkligen anstränger sig är fler.
Med ovan konstaterat – finns det då åtgärder man skulle kunna vidta för att förbättra rättssystemet? Bilden ter sig lite dyster eftersom utredning på utredning kommer och går utan att något av vikt händer. En viktig fråga som väntar på att få genomslag är en nyansering av skadebegreppet (se Jörgen Hettnes artikel i UrT eller på korta.uh24.se/preklusion).
Men det finns faktiskt en fråga som regeringen skulle kunna besluta om redan i dag, utan några negativa konsekvenser, nämligen preklusion. Vi medger att delar av detta är komplicerat, främst ur ett avgränsningsperspektiv, men samtidigt finns det stora möjligheter att göra enkla och tydliga avgränsningar.
Preklusion innebär, lite förenklat, att den som vill klaga på något behöver göra det före en given tidpunkt. Om man inte gör det, kan man inte senare återkomma med frågan. Detta lämpar sig väl för vissa typer av frågor och mindre väl för andra.
Säg att en leverantör anser att fel upphandlingsform används, att ett krav är oproportionerligt eller att det är fråga om ett ramavtal och att avtalstiden är för lång. Sådana överprövningar förekommer i dag. Här är det enkelt att dra gränsen och säga att den som vill klaga på sådana omständigheter måste göra det senast när anbudstiden går ut. Det ska inte gå att ”vänta och se om man vinner” innan man klagar. Vem lider skada? Ingen!
Det är enkelt att dra gränsen här. Skulle antalet överprövningar minska på grund av detta? Nja, i liten utsträckning kanske, men markeringen skulle vara nog så viktig, och framförallt skulle det vara välgörande att visa att det faktiskt finns en tydlig gräns, och att något faktiskt sker i stället för ytterligare en utredning.
Vill man vara ännu modigare sträcker man ut preklusionen till att omfatta otydligheter i förfrågningsunderlaget. Om en anbudsgivare läser ett underlag och ser en tvetydighet, eller ett oklart utvärderingskriterium behöver han anmärka på detta redan under anbudstiden.
Det man senare kan klaga på är så klart att upphandlaren inte tillämpat sitt underlag korrekt, men konsekvensen skulle bli att om man inte anmärkt på en tvetydighet eller oklarhet, får man acceptera att inte kunna anmärka på det senare. Vi kan faktiskt inte se svårigheterna med detta. Skulle det leda till fler frågor? Ja. Är det dåligt? Nej. Finns det gränsdragningsproblem?
Ja, vissa, men de är inte svårare än vad åtminstone en allmän domstol har att hantera till daglig dags.
Frågan är egentligen inte mer komplex än man gör den. Komplexiteten ökar dock när juridiken hamnar före affären. Seriösa anbudsgivare läser upphandlingsunderlaget utifrån sina egna förutsättningar och gör därefter ett antal affärsmässiga överväganden. Tycker de att något är otydligt går de ofta tillbaka och frågar, eller accepterar otydligheten.
Det blir ett affärsmässigt risktagande. Seriösa upphandlare har redan gjort sina affärsmässiga överväganden, och besvarar anbudsgivarna utifrån sina ställningstaganden. Håller upphandlaren med om att något är otydligt sker en justering, alternativt inte. Även här sker ett affärsmässigt risktagande.
Problemet uppstår när anbudsgivare väntar med att klaga på en oegentlighet till efter att ett negativt tilldelningsbeslutet meddelats. Vem är det vi skyddar genom att inte ha regler om preklusion? Inte är det den sunda konkurrensen. Inte är det den goda affären.
Den som väntar med att klaga på något som varit känt sedan upphandlingen annonserades, och således när anbudet lämnades, har inte begränsat sin skada och representerar därmed inte ett skyddsvärt intresse.
Även om man inte vågar gå hela vägen finns det åtminstone en enkel och tydlig början. Objektiva oegentligheter som framgår redan av upphandlingsunderlaget. Börja där. Nu. På så sätt skapas en bättre möjlighet för den som vill föra dialog och agera affärsmässigt, utan rättsförluster för enskilda och onödiga tidsutdräkter för upphandlande myndigheter.
Civilministern är välkommen att kontakta oss om han vill ha förslag på konkreta paragrafer till LOU som reglerar detta.
Viktor
Bra skrivet. Men jag tror att de frågor som ”lämpar sig väl för preklusion” som för lång avtalstid, fel upphandlingsform, eller otillåten sammanblandning mellan kvalificerings- och utvärderingskriterier, kommer ingen anbudsgivare påpeka före tilldelningsbeslut. Varför skulle någon göra det? (Möjligen om den vill tvinga fram en ny upphandling för att få mera tid.) Följder blir i så fall, att sådana ”oegentligheter” aldrig kommer underkastas en domstolsprövning, och myndigheten är fri att tillämpa t.ex. för lång avtalstid.
Men det vore en bra markering. Jag vet att det finns landsting som tar tillbaka områden till egen regi, pga antalet överprövningar: Det går inte att planera verksamheten utifrån överprövningarna, det blir för tungrott.
Lisa
Risken är ju dock, som det ser ut nu, att leverantören faktiskt överprövar utifrån någon av ovanstående anledningar när tilldelningsbesked är meddelat på grund av att resultatet inte fallit väl ut för denne. Med preklusion skulle man slippa den sortens överprövningar i efterhand i och med att leverantören i så fall har en skyldighet att påpeka detta redan under anbudstiden om denne anses lida skada av detta på något sätt. På så vis sparar upphandlande myndigheter tid. Antingen kommer överprövningen i ett tidigare skede eller så kommer den inte alls.
Björn Bergström
Tack för återkopplingen. Jag tycker att man bör se pragmatiskt på frågan. Det kan mycket väl bli som du säger, Viktor, d.v.s. att en upphandlande myndighet bryter mot olika regler, men ”kommer undan med det”. Givet att marknaden inte har synpunkter på t.ex. en viss avtalslängd – är det då egentligen ett problem? Jag tycker nog inte det – istället blir det en återgång till en mer affärsmässigt motiverad diskussion, men där den som vill klaga fortfarande har verktygen.
/Björn