Fastighetsnämnden i Stockholms stad hade genomfört en oannonserad upphandling av en bullerskyddsskärm. Konkurrensverket ansåg att detta var en otillåten direktupphandling och ansökte om att Stockholms stad skulle betala upphandlingsskadeavgift.
Vid beräkningen av avgiftens storlek beaktade Konkurrensverket att idrottsnämnden i Stockholms stad tidigare hade genomfört en otillåten direktupphandling av en badplats. Upprepade otillåtna direktupphandlingar är en försvårande omständighet som ska leda till en högre upphandlingsskadeavgift.
Sakomständigheterna och att fastighetsnämndens anskaffning var en otillåten direktupphandling var ostridigt i målet. Staden invände emellertid att avgiften skulle bestämmas till ett lägre belopp än vad Konkurrensverket yrkat.
Frågan i målet var om det vid bedömningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek skulle beaktas att idrottsnämnden tidigare hade gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling. Avgörande för denna fråga var om fastighetsnämnden skulle anses vara en egen upphandlande myndighet eller om Stockholms stad, inbegripet bland annat idrottsnämnden och fastighetsnämnden, skulle anses vara den upphandlande myndigheten.
Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten konstaterade att en kommunal nämnd är en funktionellt skild enhet inom kommunen och att en kommunal nämnd utgör en kommunal myndighet.
Med anledning av detta och att det i 2 kap. 19 § i 2007 års LOU, som var tillämplig i målet, anges att kommunala myndigheter är upphandlande myndigheter ansåg domstolen att fastighetsnämnden var en egen upphandlande myndighet.
Det skulle alltså inte anses som en försvårande omständighet att idrottsnämnden, det vill säga en annan nämnd än fastighetsnämnden, tidigare hade genomfört en otillåten direktupphandling. Konkurrensverkets talan fick således endast delvis bifall.
Konkurrensverket överklagade domen till Kammarrätten i Stockholm. Enligt Konkurrensverket skulle fastighetsnämnden och idrottsnämnden anses ingå i samma upphandlande myndighet. De upprepade överträdelserna skulle utgöra en försvårande omständighet och således resultera i en förhöjd sanktionsavgift i enlighet med Konkurrensverkets initiala yrkande.
Kammarrätten inledde med att konstatera att det saknas ett enhetligt myndighetsbegrepp inom EU-rätten. I 2 kap. 19 § 2007 års LOU anges bland annat att ”med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter”.
Kammarrätten anförde att begreppen separat enhet och separat operativ enhet i doktrin har använts när det totala kontraktsvärdet ska fastställas, alltså för att avgöra om alla inköp hos en myndighet ska räknas samman eller om kontraktsvärdet ska fastställas på den enskilda enhetens nivå.
Kammarrätten anförde att dessa två begrepp inte kan ligga till grund för bedömning av vad som är en upphandlande myndighet. Dock menade kammarrätten att graden av självständighet har betydelse för frågan om en kommunal nämnd ska anses vara en egen upphandlande myndighet.
Kammarrätten konstaterade att nämnderna i Stockholms stad har det yttersta ansvaret för sina respektive upphandlingar och ingångna avtal, samt en egen förvaltning och en egen budget.
Det är även nämnderna som ska ha kontroll över vilka upphandlingar som görs inom den egna nämnden och som ska se till att upphandlingar av samma slag räknas samman.
Enligt kammarrätten stod det klart att det var fastighetsnämnden som självständigt hade upphandlat och ingått avtalet i fråga, vilket innebar att nämnden därmed hade agerat som en egen upphandlande myndighet.
Idrottsnämndens tidigare överträdelse skulle således inte beaktas vid fastställandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek och Konkurrensverkets överklagande avslogs därmed.
Analys och konsekvenser
I 2016 års LOU motsvaras 2 kap. 19 § ÄLOU, med endast vissa redaktionella ändringar, av 1 kap. 22 § LOU. Avgörandet kommer därför även att ha betydelse vid tillämpningen av LOU.
Detta mål behandlar vad som ska anses vara en ”upphandlande myndighet” inom en kommun. Frågan i målet är närliggande (men inte helt överlappande) med vad som ska anses vara ”separata operativa enheter” inom en myndighet, vilket har behandlats omfattande i doktrin.
Begreppet ”separata operativa enheter” är av betydelse för hur upphandlingar ska räknas samman inom exempelvis en kommun vid valet av vilket förfarande som får användas.
Vi anser att kammarrättens tolkning i detta avseende är korrekt, det vill säga att bedömningen av vad som är en separat operativ enhet inte rakt av kan läggas till grund för bedömningen av vad som är en upphandlande myndighet.
Om inte annat skulle i så fall syftet med bestämmelserna om separata operativa enheter vara helt onödiga, eftersom det då inte skulle finnas ett behov av att i vissa fall låta enskilda enheter inom en och samma upphandlande myndighet få beräkna kontraktsvärdet separerat från övriga inköp inom myndigheten.
På ett pedagogiskt plan kan det dock finnas fördelar om definitionen av ”separata upphandlande enheter” och ”upphandlande myndigheter” i de flesta fall överensstämmer med varandra.
Om de två definitionerna överensstämmer får det anses innebära att det är den utpekade separata operativa enheten som avses när det gäller bedömningen av om upphandlingsreglerna efterlevs.
Även om det aktuella målet om upphandlingsskadeavgift drevs mot en kommun som helhet (Stockholms stad var uppsatt som formell motpart i målet i såväl förvaltningsrätten som kammarrätten) kan det anses lämpligt att om en nämnd agerar självständigt i upphandlingsärenden så ska en annan nämnds otillåtna direktupphandlingar inte beaktas i mål om upphandlingsskadeavgift.
Det finns dock anledning att vara lite försiktig i tolkningen av domen och det är, enligt oss, inte möjligt att dra slutsatsen att alla kommunala nämnder alltid är egna upphandlande myndigheter.
Graden av självständighet får i stället bedömas i det enskilda fallet.
Sammanfattningsvis anser vi att målet är av betydelse och troligtvis kommer att eka i Upphandlingssverige trots att upphandlingens ursprungliga syfte var det motsatta.
Sammanfattning
•En kommunal nämnd kan vara en egen upphandlande myndighet om graden av självständighet är tillräckligt hög.
•Om en kommunal nämnd upphandlar och ingår avtal självständigt ska den generellt anses vara en egen upphandlande myndighet.
•Av betydelse för självständighetsbedömningen var, i detta fall, att nämnden i fråga hade yttersta ansvaret för sina upphandlingar, egen förvaltning och budget samt kontrollansvar över gjorda upphandlingar av samma slag.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom den 18 december 2017 i mål nummer 306-17. Domen är överklagad av Konkurrensverket till Högsta förvaltningsdomstolen (mål nummer 122-18), som inte meddelat beslut om prövningstillstånd ännu.
