När EU 2014 införde ett särskilt koncessionsdirektiv var syftet att skapa rättssäkerhet där det tidigare funnits ett splittrat rättsläge. Elva år senare är bilden blandad. Direktivet har varit nödvändigt, men användningen av koncessioner skiljer sig kraftigt mellan medlemsstaterna.
Fyra länder – Frankrike, Italien, Tyskland och Spanien, står för hela 84 procent av alla koncessionskontrakt som tilldelats efter att direktivet trätt i kraft. Frankrike ensamt svarar för omkring 40 procent. I många andra medlemsstater används koncessioner sparsamt eller inte allt.
Skillnaderna speglar olika rättstraditioner och tolkningar av regelverket. I Frankrike är koncessioner ett etablerat och strategiskt verktyg för att organisera offentliga tjänster och attrahera privat kapital. I andra länder präglas användningen snarare av försiktighet – ofta kopplad till rättslig osäkerhet.
En av knäckfrågorna är tolkningen av begreppet verksamhetsrisk. Enligt direktivet ska leverantören ta en verklig marknadsrisk, men vad detta innebär i praktiken är långt ifrån självklart. Gränsdragningen mellan koncession och tjänstekontrakt är fortsatt oklar, särskilt i situationer där ersättning kombineras med betalning från det offentliga. För upphandlande organisationer innebär detta en risk för felklassificering.För leverantörer innebär det osäkerhet som påverkar investeringsbeslut redan i ett tidigt skede.
Osäkerheten slår särskilt hårt mot små- och medelstora företag. Koncessioner är ofta långsiktiga, kapitalkrävande och juridiskt komplexa. När tillämpningen dessutom varierar mellan medlemsstater höjs trösklarna ytterligare, vilket i praktiken gynnar stora aktörer. Att koncessionsdirektivet nu är föremål för revidering är därför välkommet.
Revideringen kommer säkerligen att fokusera på en mer sammanhållen tillämpning inom EU och om själva begreppet verksamhetsrisk. Koncessioner är en av upphandlingens mest komplexa verktyg. Men med tydligare spelregler kan de bli just det som var tanken från början: ett effektivt och rättssäkert instrument för samhällsinvesteringar inom hela EU.
TEXT: Magnus Johansson, Företagarna
