1. Sammanfattning
En leverantör som har begått en överträdelse av konkurrensregler har begått ett allvarligt fel i sin yrkesutövning. Således kan leverantören uteslutas från en upphandling med stöd av LOU. Uteslutningsgrunden föreligger särskilt när leverantören påförts böter för överträdelsen.
Innan uteslutning sker måste den upphandlande myndigheten göra en proportionalitetsbedömning. Vid denna bedömning ska överträdelsens allvar samt hur lång tid som gått från överträdelsen beaktas. Det ska även beaktas om leverantören vidtagit åtgärder för att visa sin tillförlitlighet (s.k. self cleaning).
2. Fakta i målet
Den ungerska skatte- och tullmyndigheten genomförde en upphandling av försäkringstjänster. I förfrågningsunderlaget hänvisade myndigheten till en ungersk lag enligt vilken en leverantör får uteslutas från en upphandling om leverantören har dömts för överträdelser som har samband med leverantörens närings- eller yrkesverksamhet.
I upphandlingen deltog bolaget Generali-Providencia Biztosító Zrt (”Generali”). Generali hade tidigare slutit vissa avtal med fordonsåterförsäljare som stred mot ungerska konkurrensregler. För dessa överträdelser hade bolaget, genom en lagakraftvunnen dom, påförts böter. Myndigheten beslutade därför att utesluta Generali från den aktuella upphandlingen.
Generali begärde överprövning av myndighetens beslut. Den ungerska domstolen ifrågasatte om grunden för att utesluta Generali var förenlig med unionsrätten. Därför beslutade den ungerska domstolen att hänskjuta målet till EU-domstolen.
3. EU-domstolens bedömning
EU-domstolen inledde med att konstatera att Generali hade uteslutits från upphandlingen på grund av att det i en lagakraftvunnen dom fastställts att bolaget överträtt ungersk konkurrensrätt och att bolaget förelagts att betala böter.
Frågan för EU-domstolen att pröva bedömdes vara om artiklarna 49 och 56 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (”Fördraget”), vilka reglerar etableringsfriheten respektive friheten att tillhandahålla tjänster, utgjorde hinder för en nationell lagstiftning som uteslöt leverantören under dessa förutsättningar.
Det framgick för EU-domstolen att den aktuella upphandlingen låg under tröskelvärdena varför direktiv 2004/18 om offentlig upphandling inte var tillämpligt.
Eftersom upphandlingen rörde försäkringstjänster fann EU-domstolen att den i Fördraget reglerade etableringsfriheten samt friheten att tillhandahålla tjänster var relevanta på upphandlingen.
Eftersom dessa unionsrättsliga principer är tillämpliga på upphandlingar med ett gränsöverskridande intresse konstaterade EU-domstolen att en upphandlande myndighet då även är skyldig att iaktta förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet samt att garantera öppenhet.
EU-domstolen konstaterade dock att den ungerska lagen inte kunde utgöra diskriminering på grund av nationalitet eller en överträdelse av skyldigheten att garantera öppenhet.
När det kom till bedömningen om den ungerska lagen var förenlig med etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster erinrade EU-domstolen om lydelsen av artikel 45.2 d i direktiv 2004/18 som gör det möjligt att utesluta en leverantör som har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen, om det kan styrkas av den upphandlande myndigheten.
EU-domstolen konstaterade att den tidigare uttalat att ett allvarligt fel i yrkesutövningen omfattar alla former av felaktiga uppträdanden som inverkar på leverantörers yrkestrovärdighet och inte endast överträdelser av etiska regler i strikt mening för den yrkeskår som leverantören tillhör.
Under dessa förutsättningar fastslog EU-domstolen därefter att en överträdelse av konkurrensreglerna ska, särskilt när den medfört att leverantören påförts böter, anses utgöra en uteslutningsgrund enligt artikel 45.2 d i direktiv 2004/18.
Eftersom en sådan uteslutningsgrund är tillåten enligt direktivet bedömde EU-domstolen att det var än mer motiverat att uteslutningsgrunden skulle anses vara tillåten vid upphandlingar under tröskelvärdena, såsom den aktuella upphandlingen. Detta eftersom dessa inte omfattas av de strängare reglerna i direktivet.
Därefter hänvisade även EU-domstolen till det nya direktivet 2014/24 om offentlig upphandling där det uttryckligen anges att upphandlande myndigheter bör ges möjlighet att utesluta leverantörer som begått överträdelser av konkurrensregler. Det bedömdes därmed vara förenligt med unionsrätten att utesluta leverantörer på grund av överträdelse mot konkurrensrätten.
Mot denna bakgrund konstaterade EU-domstolen att det inte förelåg hinder för att tillämpa en nationell lagstiftning som utesluter en leverantör som begått en överträdelse av konkurrensrätten och som fastslagits i en lagakraftvunnen dom där leverantören påförts böter.
4. Analys
I domen fastställde EU-domstolen att en överträdelse av konkurrensrätten ska anses utgöra ett allvarligt fel i yrkesutövningen som medför att en upphandlande myndighet får utesluta leverantören som begått överträdelsen. Detta under förutsättning att myndigheten kan styrka att leverantören begått överträdelsen.
I 10 kap. 2 § punkten 4 LOU stadgas att en leverantör får uteslutas om denne gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta. I svensk praxis har en överträdelse av konkurrensregler också bedömts utgöra ett allvarligt fel i yrkesutövningen som medför skäl för uteslutning.
I Kammarrätten i Stockholms beslut den 2 december 2013 i mål nr 5060-13 hade Uppsala kommun uteslutit en leverantör med hänvisning till att leverantören påförts och godkänt ett avgiftsföreläggande avseende överträdelse av konkurrenslagens förbud mot konkurrensbegränsande samarbete.
Kammarrätten angav att syftet med reglerna om offentlig upphandling bland annat är att öppna marknaden för konkurrens och bedömde därför att en överträdelse mot konkurrensreglerna är ett allvarligt fel i yrkesutövningen som omfattas av 10 kap. 2 § punkten 4 LOU. Avgiftsföreläggandet var tillräckligt bevis för överträdelsen och enligt kammarrätten var det även proportionerligt med uteslutning. Vid proportionalitetsbedömningen beaktades att överträdelserna begåtts cirka tre år innan uteslutningen samt överträdelsernas allvar.
Att EU-domstolen fastställer att en överträdelse av konkurrensregler utgör ett allvarligt fel i yrkesutövningen är inte förvånande. Särskilt inte mot bakgrund av att det i artikel 57.4 d i det nya direktivet 2014/24 om offentlig upphandling stadgas att en leverantör som ingått överenskommelser med en annan aktör som syftar till att snedvrida konkurrensen får uteslutas ur en upphandling. Detta om den upphandlande myndigheten har tillräckligt sannolika indikationer för att dra denna slutsats.
Innan en leverantör som begått en överträdelse av konkurrensregler utesluts måste dock en proportionalitetsbedömning göras. Detta har även särskilt angetts i reciten till det nya direktivet 2014/24. Faktorer som bör beaktas i denna bedömning är bland annat överträdelsens allvar samt den tid som förflutit från överträdelsen. I reciten till det nya direktivet anges att mindre allvarliga överträdelser bara under exceptionella omständigheter bör leda till uteslutning.
Avseende tidsaspekten ska inte en överträdelse begången alltför långt tillbaka i tiden medföra uteslutning. Detta anges även i delbetänkandet avseende införande av de nya direktiven (SOU 2014:51). Någon direkt tidsangivelse anges dock inte delbetänkandet. Däremot hänvisar utredningen till att viss vägledning kan hämtas från den treåriga tidsramen (dvs. mer än tre år har gått från relevant händelse som kan medföra uteslutning) som anges i artikel 57.7 i direktiv 2014/24. Enligt betänkandet finns det inget krav på medlemsstaterna att systemet som regleras i denna artikel ska införas.
Viss vägledning bör dock kunna tas av denna tidsram vilket innebär att en uteslutning på grund av överträdelse av konkurrensregler som görs inom tre år efter överträdelsen normalt borde anses proportionerlig. I praxis har dock en längre tid tillåtits vid uteslutning med stöd av 10 kap. 2 § punkten 3 LOU, dvs. då det finns en lagakraftvunnen dom avseende brott i yrkesutövningen.
I målet RÅ 2010 ref. 79 bedömdes det vara proportionerligt att utesluta en leverantör vars företrädare dömts för bl.a. bokförings- och skattebrott och där det senaste brottet som företrädaren fällts för var begånget cirka fem år före anbudstidens utgång.
Vid bedömning av om uteslutning ska ske kan även åtgärder som leverantören själv vidtagit beaktas (s.k. self cleaning). I artikel 57.6 i direktiv 2014/24 anges att uteslutning inte ska ske om leverantören visar att den vidtagit tillräckliga åtgärder för att visa att den är tillförlitlig.
Det anges särskilt att det ska beaktas om leverantören ersatt skador som orsakats och om leverantören vidtagit exempelvis organisatoriska eller personalmässiga åtgärder för att förhindra ytterligare överträdelser. I SOU 2014:51 anges även att ett beslut av Konkurrensverket att efterge en konkurrensskadeavgift är en omständighet bland flera andra som ska beaktas vid bedömningen om uteslutning ska ske men att ett sådant beslut i sig inte torde ha någon större tyngd.
5. Målnummer och domstol mm
EU-domstolen, 2014-12-18, mål nr C-470/13, EU:C:2014:2469
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer