I en ansökan om upphandlingskadeavgift yrkar Konkurrensverket, KKV, att Alingsås kommun ska böta 5 000 000 kronor för att inte ha upphandlat ett avtal med Bräcke Diakoni avseende drift av äldreomsorg.
Avtalet är ett Idéburet Offentlig Partnerskap Diakoni som nu för första gången prövas mot upphandlingsreglerna.
En central fråga i målet är om skattefinansierad äldreomsorg är en ”icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse” eftersom sådana tjänster inte omfattas av LOU. Enligt KKV är äldreomsorgen en ”ekonomisk” tjänst eftersom det finns en marknad.
I en SKL-rapport för Malmö stad (Malmörapporten) hävdar jag i motsats till denna uppfattning att det är finansieringen av välfärdstjänster som avgör om dessa är ”ekonomiska” eller inte.
Kammarrätten i Stockholm har i en dom 2009-05-19 (mål nummer 8101-08) förklarat att utbildning är en icke-ekonomisk tjänst och följaktligen inte omfattas av LOU eftersom utbildning är skattefinansierad.
Samma bedömning görs i två statliga utredningar (SOU 2016:78 och SOU 2017:44). Fråga är nu om samma sak ska gälla för skattefinansierad äldreomsorg. Fortsättning följer. Kommunen företräds av Front Advokater i Göteborg.
På sin hemsida har KKV lagt ut ansökan om upphandlingskadeavgift tillsammans med ett pressmeddelande där man redogör för rättsläget. Där finns också en intervju med myndighetens tillförordnade generaldirektör Karin Lunning. Enligt KKV finns det ”inget särskilt undantag som innebär att till exempel idébruna organisationer undantas från upphandlingsreglerna”. Karin Lunning förklarar vidare att LOU inte ger idéburna organisationer ”[n]ågon förtur, eller gräddfil” till offentliga kontrakt.
Den bild av rättsläget som förmedlas på KKV:s hemsida är både felaktig och föråldrad. Desto allvarligare då den torgförs av landets tillsynsmyndighet.
Jag vill därför ta tillfället att upplysa KKV och dess tillförordnade generaldirektör om att det i nya LOU-direktivet finns inte mindre än tre bestämmelser som alla ger idéburna organisationer en ”förtur, eller gräddfil” i offentlig upphandling.
Två av dessa är dessutom införda i LOU. I 3 kap. 26 § LOU finns ett sådant särskilt undantag – som Konkurrensverket påstår inte existerar – rörande tjänster som avser civilt försvar, räddningstjänst och förebyggande av fara.
Enligt bestämmelsen får dessa tjänster undantas från LOU om de ”tillhandahålls av icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar”. Av 4 kap. 18 § LOU framgår vidare att upphandlingar får reserveras för ”skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden”.
Enligt artikel 77 nya LOU-direktivet, slutligen, får upphandlingar av välfärdstjänster reserveras för organisationer som uppfyller vissa villkor, bland annat att ”[v]insterna ska återinvesteras för att uppnå organisationens syfte.”.
Det kan tilläggas att samtliga dessa bestämmelser avser tjänster som är ”ekonomiska” eftersom ”icke-ekonomiska” tjänster av allmänt intresse helt faller utanför LOU.
Mathias Sylvan
Upphandlingsjurist
