1. Fakta i målet
Stadt Dortmund inledde i maj 2013 en upphandling av digitalisering av handlingar och datakonvertering för stadens stadsplanering.
Förfrågningsunderlaget innehöll ett standardformulär som skulle undertecknas av anbudsgivaren. Standardformuläret innebar bl.a. att anbudsgivaren skulle åta sig att betala en minimitimlön på 8,62 euro till sin personal och kräva av sina underleverantörer att de i sin tur åtog sig att iaktta minimilönen.
En anbudsgivare, Bundesdruckerei GmbH (”Bundesdruckerei”), meddelade Stadt Dortmund att om Bundesdruckerei tilldelades kontraktet, skulle tjänsterna endast utföras i en annan medlemsstat, Polen, av en underleverantör.
Underleverantören kunde enligt Bundesdruckerei inte åta sig att iaktta minimilönen eftersom en sådan minimilön inte angavs i de polska kollektivavtalen eller i polsk lag, och eftersom betalningen av en sådan minimilön inte heller var vanlig med hänsyn till de rådande levnadsvillkoren i Polen.
Stadt Dortmund ansåg dock att man var tvungen att ställa det aktuella kravet om minimilön med hänvisning till den lagstiftning som gällde för Stadt Dortmund.
Frågan i målet var därför om det är förenligt med unionsrätten att ställa krav på viss minimilön i en offentlig upphandling, när en anbudsgivare avser att fullgöra kontraktet genom att uteslutande använda arbetstagare anställda av en underleverantör etablerad i en annan medlemsstat än den medlemsstat där den upphandlande myndigheten finns.
2. Domstolens bedömning
EU-domstolen konstaterade inledningsvis att det framgår av tidigare praxis att krav i nationell lagstiftning på viss minimiersättning till en anbudsgivares underleverantörer, som är etablerade i en annan medlemsstat än den där den upphandlande myndigheten finns och där minimilönenivåerna är lägre, utgör en ekonomisk börda.
Denna börda kan medföra att tjänsterna förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva i värdmedlemsstaten. Detta innebär att åtgärden att kräva att anbudsgivare och deras underleverantörer betalar viss minimilön kan utgöra en otillåten inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster (artikel 56 Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt).
En sådan åtgärd kan dock, i vissa fall, motiveras av att arbetstagare ska skyddas och för att säkerställa att arbetstagarna betalas en rimlig lön samtidigt som man undviker ”social dumpning” och att konkurrerande företag som betalar en rimlig lön till sina anställda bestraffas.
EU-domstolen ansåg dock att den nationella lagstiftning som Stadt Dortmund hänvisat till framstod som oproportionerlig, när tillämpningsområdet även omfattade den situationen att arbetstagare skulle fullgöra ett kontrakt i en annan medlemsstat än där den upphandlande myndigheten fanns, och där minimilönen var lägre.
Denna slutsats baserade EU-domstolen på att kravet på viss minimilön, som syftade till att säkerställa skälig ersättning till arbetstagarna i Tyskland med hänsyn till de rådande levnadskostnaderna iTyskland, inte hade något samband med levnadskostnaderna i Polen där tjänsterna skulle utföras.
Detta medförde enligt EU-domstolen att underleverantörer etablerade i Polen inte kunde dra nytta av den konkurrensfördel som uppkom ur skillnaden mellan de olika lönenivåerna.
Det var med andra ord därför som EU-domstolen ansåg att den tyska lagstiftningen gick utöver vad som var nödvändigt för att uppnå målet att skydda arbetstagarna.
EU-domstolen ansåg inte heller att kravet om minimilön kunde motiveras med hänsyn till målet att säkra stabiliteten i de sociala trygghetssystemen. Detta eftersom de polska arbetstagarna, om de inte fick en rimlig lön och därför skulle tvingas vända sig till socialtjänsten inte skulle belasta det tyska trygghetssystemet, eftersom de hade rätt till assistans från den polska socialtjänsten.
3. Analys
Debatten om möjligheten att i upphandlingar ställa krav om att anbudsgivare ska vara anslutna till kollektivavtal eller tillämpa kollektivavtalsliknande villkor är ständigt aktuell.
Kammarrätten i Stockholm har tidigare i ett äldre avgörande (mål nr 1713-1995) ansett att det inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen att ställa krav på att anbudsgivare ska vara anslutna till ett kollektivavtal. Detta eftersom krav om anslutning till kollektivavtal, enligt kammarrätten, skulle missgynna leverantörer som inte är anslutna.
I det nya upphandlingsdirektivet för den klassiska sektorn, som förväntas införlivas i svensk lag den 1 april 2016 återfinns följande bestämmelse i artikel 18.2.
”Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga X.”
Artikeln har av vissa bedömare i Sverige tolkats som att det kommer att vara möjligt att ställa krav på att anbudsgivare ska vara anslutna till svenska kollektivavtal.
Genomförandeutredningen har dock i sitt delbetänkande (SOU 2014:51) kommit fram till att det även fortsättningsvis kommer att vara otillåtet att ställa krav om anslutning till kollektivavtal, men att det kommer att vara möjligt att ställa vissa av de krav som återfinns i kollektivavtal.
Den nu refererade domen avser lagreglerad minimilön och ger därför inte något svar på om eller när det är tillåtet att ställa krav på att anbudsgivare ska vara anslutna till kollektivavtal. Det bör också framhållas att EU-domstolens avgörande bygger på att det s.k. utstationeringsdirektivet inte var tillämpligt i målet, eftersom arbetet skulle utföras av polska arbetstagare i Polen.
Det går därför inte att, baserat på domen, dra några säkra slutsatser om hur EU-domstolen skulle bedöma ett krav på att ett svenskt kollektivavtal ska tillämpas av utländska anbudsgivare med utländsk personal som utför arbete i Sverige.
Däremot anser vi att mycket talar för att domen innebär att det inte skulle vara tillåtet att ställa krav på att en anbudsgivare ska tillämpa ett svenskt kollektivavtal, om arbetet ska utföras för en svensk upphandlande myndighets räkning men av anbudsgivarens personal i en annan EU-medlemsstat än Sverige.
4. Målnummer och domstol
EU-domstolens dom den 18 september 2014 i mål C?549/13.
5. Sammanfattning
EU-domstolen har i mål C?549/13 slagit fast att när en anbudsgivare avser att fullgöra ett offentligt kontrakt, genom att uteslutande använda arbetstagare anställda av en underleverantör etablerad i en annan medlemsstat än där den upphandlande myndigheten finns, strider det mot unionsrätten att tillämpa lagstiftning om betalning av den minimilön som gäller i den medlemsstat där den upphandlande myndigheten finns.
