Lagrådet: “Svindlande osäkert”

Regeringen lämnade den 18 januari in en lagrådsremiss (pdf) där man föreslår ändringar i Lagen om offentlig upphandling i syfte att förenkla upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster (välfärdstjänster) som till sitt värde understiger EU:s tröskelvärde på 750 000 euro.

Regeringen vill, genom öppningar i nya EU-direktiv, förbättra möjligheterna att inom ramen för upphandlingsregelverket “ta tillvara de särskilda mervärden som leverantörer inom den idéburna sektorn kan erbjuda”.

Bland annat föreslås att upphandlande myndigheter ska få reservera deltagandet i upphandlingar av vissa välfärdstjänster, så kallade sociala reserverade kontrakt, för organisationer som uppfyller angivna krav i lagen.

De organisationer som kan komma i fråga ska ”ha som syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster”. De ska vidare ”återinvestera eventuell vinst för att uppnå syftet”. Slutligen ska de ha ”en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter”.

En i praktiken viktig begränsning är också att kontraktstiden inte får överstiga tre år och att en organisation som har fått ett kontrakt i en reserverad upphandling inte får delta i en sådan upphandling under de tre följande åren.

Nu har Lagrådet kommit med sitt yttrande (pdf) och kritiken är, liksom under processen till ny upphandlingslagstiftning, hård.

Lagrådet konstaterar att ett syfte med förslaget sägs vara att i upphandlingar underlätta för idéburen sektor.

“Detta syfte kan inte utläsas av lagtexten och vilka slag av organisationer som är ‘idéburna’ framgår inte av vare sig författningskommentaren eller remissen i övrigt”, skriver Lagrådet i sitt yttrande. Lagrådet pekar på att flertalet privata företag som bedriver sjukvård eller erbjuder sociala tjänster med vanligt språkbruk kan anses uppfylla kraven enligt den första punkten: att ha som syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster.

Vidare anser Lagrådet att kontraktets löptid är så begränsad att den tycks motverka syftet med direktivets mål att ”att sörja för kontinuitet i offentliga tjänster”. Lagrådet pekar på att regeringen i den delen förutsatt att en organisation som har vunnit en reserverad upphandling kan komma tillbaka och vinna en ordinär upphandling för en följande period.

“För de flesta organisationer torde det dock framstå som svindlande osäkert att förlita sig på att den upphandlande myndigheten kommer att välja ett annat förfarande och att företaget kommer att vinna en ny upphandling som inte är reserverad”, skriver Lagrådet.

Lagrådet konstaterar sammanfattningsvis att paragrafen, “inte minst mot bakgrund av det angivna syftet, framstår som närmast obegriplig”.

Lagrådet anser också att en en utgångspunkt för den närmare utformningen av bestämmelsen har varit att den i sak och terminologiskt ska utformas så direktivnära som möjligt.

“En brist av nu angivet slag bör emellertid – som Lagrådet har framhållit tidigare – inte godtas i den svenska lagstiftningen. Det är direktivets sakliga innehåll som ska införas i nationell lag och det är den nationella lagstiftaren som avgör hur det ska göras”, skriver Lagrådet.

– Jag har läst många yttranden från Lagrådet men det är inte ofta jag har sett den här nivån på kritiska formuleringar. Nu blir det intressant att se hur regeringen väljer att ta till sig av kritiken. Helt klart är att regeringen har fått en rejäl uppförsbacke i arbetet med den föreslagna lagstiftningen, säger Ellen Hausel Heldahl, Svenskt Näringslivs expert i upphandlingsfrågor, på Svenskt Näringslivs hemsida.