Länsstyrelsen i Skåne län genomförde en upphandling ramavtal avseende nybyggnation av toalettbyggnader för placering inom skyddade områden i Skåne. Under anbudstiden kontaktade Danfo AB ansvarig upphandlare med fråga kring angivande av underentreprenörer. Enligt förfrågningsunderlaget skulle anbudsgivarna ange eventuella underentreprenörer med bl.a. namn och kontaktuppgifter. Upphandlaren från Länsstyrelsen svarade Danfo AB att det räckte att bolaget angav att de skulle anlita underentreprenörer och att uppgift om vem som skulle anlitas kunde anges inför ett eventuellt avtalstecknande, något som Danfo AB också agerade efter.
Enligt tilldelningsbeslut erhöll sedan Danfo AB kontraktet. Tilldelningsbeslutet överprövades emellertid och både förvaltningsrätten och kammarrätten ansåg att Länsstyrelsen agerat felaktigt genom att lämna den muntliga informationen till Danfo AB utan att skicka ut ett förtydligande till alla anbudsgivare. Domstolarnas slutsats blev – inte att upphandlingen skulle göras om – utan att Danfo AB:s anbud skulle förkastas i en ny utvärdering (Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 2005-16).
Det är lätt att känna sympatier med Danfo AB, ska man som leverantör verkligen inte kunna lita på att myndigheternas upplysningar är i enlighet med upphandlingsreglerna? I strikt upphandlingsrättslig bemärkelse måste svaret bli nej, det kan leverantören inte. Enkelt uttryckt går det som leverantör bara att lita på information som publicerats inom ramen för frågor & svar och som tillgängliggjorts för övriga leverantörer. Får du som leverantör annan information, enskilt per e-post eller muntligen, är det vår rekommendation att du begär att informationen publiceras som ett förtydligande i frågor och svars-funktionen. I annat fall kan du inte förlita dig på den information som tillhandahållits, med risk för att ditt anbud annars förkastas. Omvänt gäller naturligtvis att du som upphandlande myndighet bör hantera allt informationsutbyte i en pågående upphandling inom ramen för frågor och svar eller på annat sätt som säkerställer att samtliga potentiella anbudsgivare får samma information.
Det kan självfallet uppfattas som orättvist att brister i ett anbud, som direkt orsakats av att den upphandlande myndighetens information lämnats i strid med de grundläggande principerna, endast ska drabba leverantören. Ska det verkligen vara så? Nja, riktigt så enkelt är det inte. På ett generellt plan ska du som enskild kunna lita på de upplysningar som du får av myndigheter och andra offentliga organ. Att myndigheter ger korrekt information har av lagstiftaren bedömts vara så pass viktigt att felaktiga upplysningar till och med kan leda till skadeståndsskyldighet för myndigheten ifråga.
Enligt skadeståndslagen gäller att stat eller kommun som genom felaktiga upplysningar eller råd vållar ren förmögenhetsskada ska ersätta skadan, om särskilda skäl föreligger. Denna skadeståndsskyldighet gäller även myndighetens agerande i en offentlig upphandling. Danfo AB:s situation är mycket lik den som förelåg i NJA 2013 s. 909, då en upphandlande myndighet felaktigt meddelade en leverantör att dennes anbud kunde kompletteras genom kommunens försorg. Efter överprövning framkom att myndigheten borde ha förkastat leverantörens anbud, varpå upphandlingen avbröts. Det hela slutade med en skadeståndstalan enligt skadeståndslagens bestämmelser riktad mot myndigheten (se Gotlands tingsrätts dom i mål nr T 1316-13 för hur det hela slutade, dvs. efter att målet återförvisats till tingsrätten för prövning i sak).
Utöver skadeståndsskyldighet enligt skadeståndslagen, kan leverantören även grunda en skadeståndstalan på den vanliga skadeståndsbestämmelsen i 16 kap. 20 § LOU. Att lämna felaktiga upplysningar i en offentlig upphandling kan således bli en dyr historia för den upphandlande myndigheten.
