Liten möjlighet förtydliga anbud

Tilldelningsbeslut fattades den 10 februari 2017 med innebörden att Abbott Medical Optics Norden antogs för produktgrupp 90, varvid Alcon Nordic ansökte om överprövning. Alcon gjorde gällande att Abbott inte uppfyllde utvärderingskriterium 1 och 2 och därmed inte skulle erhålla prisavdrag för dessa kriterier.

Utvärderingskriterium 1 och 2 var konstruerade så att, om dokumentation av så kallad efterstarrfrekvens på minst tre år och dokumentation på klinisk användning från ett flertal europeiska länder på minst 100 000 patienter bifogats anbudet, skulle ett prisavdrag om 420 000 kr respektive 840 000 kronor erhållas.

Frågan i målet

Initialt var frågan om det varit möjligt för Abbott att åberopa samma dokumentation till uppfyllande av utvärderingskriterierna för både produktgrupp 89 och 90. I anslutning till det blev frågan om dokumentationen som åberopats för produktgrupp 89 även kunde åberopas med avseende på produktgrupp 90 och linsen Optiblue. Frågan var även om Varuförsörjningen genomfört en otillåten komplettering av Abbotts anbud eller inte.

Förvaltningsrättens bedömning

Förvaltningsrätten ansåg att den dokumentation Abbott lämnat in i samband med sitt anbud för produktgrupp 89 även kan beaktas för produktgrupp 90, utan att behöva lämnas in igen samt att dokumentationen omfattade linsen Optiblue.

Den senare inlämnade dokumentationen i form av e-postmeddelanden i vilka det ovanstående bekräftades ansåg inte förvaltningsrätten att de tillförde några nya omständigheter i sak, utan förtydliganden av redan inlämnade uppgifter, det vill säga den dokumentation som Abbott lämnat in i samband med att anbudet lämnades.

Förvaltningsrätten ansåg också att dokumentationen visade med tillräcklig tydlighet att kravet på minst 100 000 patienter i ett flertal europeiska länder uppfylls, och överprövningen avslogs.

Kammarrättens bedömning

Kammarrätten ansåg, i likhet med förvaltningsrätten, att det inte förelåg något formellt hinder mot att samma dokumentation ges in för att styrka kraven i flera olika produktgrupper. Däremot ansåg kammarrätten att något som stödjer att Optiblue omfattas av den inlämnade dokumentationen inte har lämnats in med anbudet och har därmed inte varit tillgängligt för Varuförsörjningen vid utvärderingen. Utvärderingskriteriet var därmed inte uppfyllt vid tidpunkten då tilldelningsbeslutet meddelades.

Kammarrätten konstaterade  att det inte gick att utläsa hur många linser av modellen Optiblue som har sålts eftersom det saknades en specificering av både volymer och europeiska länder. Kammarrätten ansåg därför att de uppgifter som Abbott lämnat i sitt anbud inte visar att utvärderingskriteriet var uppfyllt när utvärderingen gjordes och inte heller vid tidpunkten då tilldelningsbeslutet meddelades.

Kammarrätten uttalade att när ett utvärderingskriterium inte är uppfyllt, utifrån de uppgifter som har lämnats i anbudet, är det inte möjligt att genom kompletteringar och förtydliganden därefter visa att utvärderingskriteriet är uppfyllt. De uppgifter som Abbott lämnade efter tilldelningsbeslutet, på uppmaning av Varuförsörjningen, kan därför inte läggas till grund för en bedömning av om utvärderingskriteriet är uppfyllt.

Sammanfattningsvis ansåg kammarrätten att Abbott inte ska tilldelas mervärden för utvärderingskriterierna angående efterstarrfrekvens och användning i europeiska länder. Alcon hade även gjort gällande att två andra anbudsgivare borde ha förkastats och Varuförsörjningen hade medgett Alcons talan i denna del. Enligt instansordningsprincipen återförvisade därför kammarrätten målet till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.

Analys

Domen är en i raden av avgöranden som inskränker upphandlande myndighets möjlighet att anta det enligt utvärderingsmodellen bästa anbudet. Frågan är om syftet med en sådan tillämpning väger upp de nackdelar det medför. Syftet med en restriktiv tillämpning torde vara likabehandling och konkurrens på lika villkor.

Om utgångspunkten i stället skulle vara att det alltid vore tillåtet att förtydliga sådana uppgifter som är korrekta, och därmed förelegat vid tidpunkten för anbudets lämnande, skulle det ”bästa” anbudet kunna antas i en avsevärt mycket högre utsträckning än idag. Se exempelvis alla överprövningar av vinnande anbud som inte uppfyller samtliga ovillkorliga krav eller krav på bevisning. Syftet med en mer tillåtande tillämpning skulle vara rent affärsmässig men fortfarande på lika villkor.

En prövning av ett förtydligande som tar sin utgångspunkt i om några nya sakuppgifter tillförts eller inte kommer osvikligen leda till en rigid tillämpning som sällan kan medföra några förtydliganden. Frågan är vilket intresse det är som är skyddsvärt? Är det upprätthållandet av en formalistisk syn på förtydliganden till gagn för anbudsgivare som kommer tvåa i en upphandling, eller är det att kunna anta det ”bästa” anbudet och tillåta förtydligande av sådana uppgifter som är korrekta vid tidpunkten för anbudets lämnande?

Målnummer och domstol

Dom av den 27 november 2017 från Kammarrätten i Stockholm, mål nummer 4610-17.

Sammanfattning

Utfallet i kammarrätten stadfäster upphandlande myndighets närmast obefintliga möjlighet att förtydliga anbud. Kammarrätten är tydlig med att uppgifter som inte fanns med i anbudet när utvärderingen gjordes, och inte heller vid tidpunkten då tilldelningsbeslutet meddelades, kan beaktas. Detta alldeles oavsett om uppgifterna skulle visa sig vara korrekta och därmed varit för handen redan när anbudet lämnades.